1. Hitos
importantes en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
El
28 de junio de 2008 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1057, Decreto Legislativo que
regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Ya
desde antes de publicación y más aún con su entrada en vigencia, dicha norma
generó mucha controversia, pues bajo el alegato de que buscaba formalizar a un
gran colectivo de personas que le prestaba servicios subordinados al Estado, se
creó un régimen laboral (aunque en principio fue negado) paralelo a los ya
existentes, estableciéndose menores derechos para personas que prestaban un
mismo o similar servicio que los pertenecientes a los otros regímenes.
En
efecto, sin perjuicio de los regímenes laborales especiales, al Régimen Laboral
de la Actividad Pública[1] y
al Régimen Laboral de la Actividad Privada[2],
se sumó el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios,
agudizándose desde ese momento mayores diferencias entres quienes le prestan
servicios al Estado.
El
objetivo de la implementación del Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios fue benévolo, pues buscaba “formalizar” a todas
aquellas personas que le prestaban servicios subordinados al Estado en mérito a
los denominados “contratos de servicios no personales” o sencillamente mediante
contratos de locación de servicios. Se trataba de conceder algunos derechos[3] y
con ello menguar la precaria situación en donde el Estado se constituía en el
principal vulnerador de los derechos laborales.
Sin
embargo, esta idea benevolente en la práctica no era tal, pues no solo creaba
un régimen que calificaba a los “trabajadores” como de segunda categoría, sino
que inicialmente hacía que estos “trabajadores” no pudiesen ejercer libremente
a algunos de sus derechos fundamentales. Así, por ejemplo, no era posible
invocar los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad de oportunidades
sin discriminación, a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley, y a la adecuada protección contra el despido arbitrario,
entre otros.
Y
en este caótico escenario, el Tribunal Constitucional juega un rol importante,
no por virtuoso de sus pronunciamientos, sino porque convalida muchos de los
aspectos erráticos contenidos en el Decreto Legislativo N° 1057. Efectivamente,
a continuación detallamos las sentencias y resoluciones más relevantes:
- Expediente N° 00002-2010-PI/TC: esta sentencia constituye una de las más importantes, por resuelva la
supuesta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057. En este
expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto
Legislativo Nº 1057, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº
075-2008-PCM.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional concluye
que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no es
inconstitucional en la medida que se le considere un régimen laboral y se
concedan, como mínimo, los derechos reconocidos en la Constitución y en los
convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo. En este
sentido, se colige que este régimen es uno de carácter laboral y, por lo tanto,
junto con los regímenes laborales de la actividad privada y de la actividad
pública forma parte de lo que puede denominarse el bloque de regímenes
laborales de contratación en nuestro país.
Los puntos resaltantes de esta sentencia, entonces,
vienen a ser dos: que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios no es uno meramente administrativo como señalaba el Decreto
Legislativo Nº 1057, sino que se trata de uno laboral –lo que implica la
inserción de una serie de derechos y principios–, y que se reconoce el derecho
a la libertad sindical y huelga, que tanto había sido criticado al aparecer el
texto original del Decreto Legislativo Nº 1057.
En suma, se concluye que el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios no vulnera el test de igualdad, puesto
que si bien es cierto se establecen distinciones con los otros regímenes, ello
per se no implica la existencia de discriminación, en la medida que el trato
diferenciado se justifica y que no se transgreden los derechos fundamentales
mínimos.
-
Expediente N° 03818-2009-PA/TC: en este caso, el Tribunal Constitucional señala que:
“Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios
como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con
relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen
laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento
que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y
razonable”.
En este caso, el Tribunal Constitucional reitera el
error expresado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC,
en la medida que de ninguna manera es aceptable que se afirme que las
diferencias existentes en cada uno de los regímenes se encuentran justificadas
en forma objetiva y razonable, pues si bien en la forma ello podría admitirse,
en el fondo –y en la realidad– ello no es así, dado que existen notorias
desigualdades que se advierten en cuanto a la cantidad y calidad de los
derechos laborales de los prestadores del servicio, más aún tratándose de
personas que realizan la misma labor y que tienen un tratamiento jurídico
injustificadamente menoscabado.
Contradictoriamente a su afirmación, y al apreciar el
cercenamiento “legal” de derechos fundamentales como el derecho a la libertad
sindical, entre otros, el máximo intérprete constitucional dispuso la
restitución de los derechos que le han sido extraídos con el objeto de menguar
las desigualdades. Es por ello que independientemente a los derechos concedidos
en virtud a la sentencia del Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, se dictó el
Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que precisó y modificó diversos artículos del
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo Nº
075-2008-PCM, entre otras normas.
- Expedientes N°s
02690-2011-PA/TC y 03423-2011-PA/TC: en estos casos, el
supremo intérprete de nuestra Constitución mencionó que: “En el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se
dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de
servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral
encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese
ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del
inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo
tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola
suscripción del contrato administrativo de servicios”.
Ello no quiere decir otra cosa más que, a juicio del Tribunal
Constitucional, el periodo laborado de manera fraudulenta antes de la
celebración de los correspondientes contratos administrativos de servicios es
susceptible de ser reclamado judicialmente, y como tal –observando la abundante
jurisprudencia sobre el caso de los servicios no personales– muy probablemente
implicará el reconocimiento de una relación laboral y la restitución de todos
los derechos y beneficios que emanan de dicha relación según el régimen laboral
pertinente.
Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional,
este reconocimiento jurídico no enerva en nada la validez de los contratos de
servicios, siendo por lo tanto estos “invulnerables” incluso frente a
principios como el de la condición más beneficiosa o el de progresividad y no
regresividad. Y a pesar de que se trata de un absurdo, el referido tribunal ha
convalidado esta situación al hacer resistente al contrato administrativo de
servicios, incluso poniéndolo por encima de derechos fundamentales.
En estas sentencias, también se aborda un tema
esencial: el de la protección frente al despido arbitrario. En este caso se
afirmó que: “[E]ste Tribunal concluye que el régimen de protección
sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible
con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos
‘contratado’ y ‘resuelve o no el contrato’ del numeral 13.2 del Decreto Supremo
Nº 075-2008-PCM deben ser entendidos como “trabajador” y “extingue o no el
contrato”.
Como es fácil advertir, para el Tribunal
Constitucional la indemnización contenida en el numeral 13.3 del artículo 13º
del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 075-2008-PCM, cumple con los criterios de protección contra el despido
injustificado –incluidos los presentados en las sentencias recaídas en los
Expediente Nºs 976-2004-AA/TC y 0206-2005-PA/TC– a pesar de que esta puede
llegar a ser sustancialmente menor a la otorgada –por ejemplo– en el régimen
laboral privado tratándose de los trabajadores contratados mediantes contratos
sujetos a modalidad, no llegando a justificar el por qué de la diferencia
cualitativa.
En esta línea, subsanando el vacío legal contenido en
el Decreto Legislativo Nº 1057 y en su reglamento, el Tribunal Constitucional
establece que si el despido se produce por terminación
injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al
trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de
percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses, siendo que de no
abonar en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la
demanda correspondiente.
Asimismo, señala que si el trabajador considera que no ha cometido la
falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción
desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una
indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un
importe máximo equivalente a dos meses.
- Expediente N° 3376-2011-PA/TC:
en esta sentencia, luego de haber corroborado que el demandante fue despedido
antes de la fecha en que vencía su contrato, el Tribunal Constitucional señaló
que debía aplicarse la protección regulada en el numeral 13.3 del artículo 13º
del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, y en consecuencia, es la
autoridad judicial la que debía determinar el pago correspondiente. En
todo caso se limitó a precisar que como la extinción del contrato
administrativo de servicios del demandante se produjo antes de que se publicara
la sentencia del Expediente N° 03818-2009-PA/TC, no resulta aplicable la
interpretación efectuada en el segundo punto resolutivo de la sentencia
mencionada. En otras palabras, solo se limitó a reiterar el vacío normativo,
sin enfrentar ese hecho y darle solución.
- Expedientes N°s 03505-2010-PA/TC y 03523-2011-PA/TC: en estas
sentencias el Colegiado resuelve un caso en donde un trabajador
sujeto al régimen especial de contratación administrativa de servicios continuó
laborando pasada la fecha de vencimiento de su contrato de trabajo y fue
despedido tiempo después de ese suceso.
Hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto
Supremo Nº 065-2011-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2011, ni el Decreto Legislativo Nº
1057 ni su reglamento preveían las consecuencias de trabajar después de la
fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios, siendo
por lo tanto que estábamos frente a un vacío legal, del cual se podrían
desprender cuatro interpretaciones: a) que al no haber contrato de ningún tipo,
se entiende el nacimiento de una relación laboral bajo el régimen laboral de la
actividad privada o pública, según lo que rija en la entidad; b) que el
contrato se torna de plazo indefinido; c), que el contrato se extiende hasta el
límite legal establecido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente;
y, d) que no se entiende la prórroga automática del contrato y, por lo tanto,
la entidad puede resolverlo en cualquier momento.
Si bien lo más lógico, tuitivo y coherente sería
aplicar la interpretación aludida en el acápite a, a consideración del Tribunal
Constitucional el Contrato Administrativo de Servicios se prorroga en forma
automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de
servicios, siendo que este hecho no genera que el contrato administrativo de
servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada –debido a que
el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, prescribe que la “duración
del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”–, sino que se extiende
hasta el límite legal permitido, esto es, hasta el vencimiento del año fiscal
vigente.
No obstante este criterio, y así la entidad tenga
conocimiento de esta prórroga automática, esta igualmente puede despedir al
trabajador sin que este último pueda hacer mucho para protegerse, pues al
margen de que tiene vedada la reposición, a lo más que podrá aspirar es al pago
de una indemnización equivalente a dos remuneraciones.
Siendo así, si el trabajador fue contratado por los
tres primeros meses del año, y vencido el tercer mes siguió prestando servicios
sin ningún contrato, a la luz de esta sentencia entonces se entendería que su
vínculo contractual se extiende hasta finales de ese año, por lo que podríamos
afirmar que su contrato se extendió por 9 meses más. Pero a pesar de esta
situación –que en buena cuenta es un derecho del trabajador–, la entidad a su
vez tiene el derecho a pasar por encima de ella, ya que podrá despedir al
trabajador en cualquier momento, bastándole para ello solo abonarle un pago de
dos remuneraciones en calidad de indemnización.
A pesar de este criterio jurisprudencial, con fecha 27
de julio de 2011 se expidió el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que, en otros
aspectos, modificó el artículo 5º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº
1057, estableciéndose en esta norma que en caso el trabajador continúe
laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya
formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende
automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté
por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los
funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática.
Como es fácil inferir, la supuesta tutela que ha
pretendido brindar el Tribunal Constitucional en sus sentencias y la que ahora
se establece en ley, es insuficiente, pues es claro que en casos como el
reseñado o similares se vaciará de contenido al derecho al trabajo,
concluyéndose finalmente que estos “trabajadores” no tienen una “adecuada
protección contra el despido arbitrario”.
-
Expedientes N°s 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC: en estos casos se desarrolla lo referente a los
trabajadores que luego del vencimiento de sus respectivos contratos
administrativos de servicios, siguieron laboral pero en mérito a contratos
civiles. Este tema ha resultado muy controvertido, pues en las sentencias bajo
comentario, el Tribunal Constitucional concluye que si bien los contratos
civiles son inválidos por encubrir fraudulentamente una relación laboral, que
esto no supone la existencia o creación de una relación laboral bajo el régimen
laboral privado o público, según corresponda, sino la prórroga de los contratos
administrativos de servicios bajo los criterios antes expuestos.
De esta manera, precisa el Tribunal Constitucional que
“si bien los contratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una
relación laboral, ello no genera que la relación laboral encubierta se
encuentre regulada por el régimen laboral del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
pues antes de los contratos civiles el demandante venía trabajando mediante
contratos administrativos de servicios”, por ello es que colige que debe
entenderse su prórroga en los términos establecidos en su propia
jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, se señala que el demandante tiene
expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios sociales no
percibidos, y la correspondiente indemnización.
Con este criterio el Tribunal Constitucional blinda a
las instituciones públicas frente a sendos errores y abusos que cometen, y
parece indicarnos que las personas que en algún momento ha suscrito contratos
administrativos de servicios, están condenadas a tener ese régimen hasta que
deje de existir, pues a pesar de la ocurrencia de una u otra situación que
pareciera indicarnos el nacimiento de otro tipo de relación, siempre
prevalecerá el régimen especial de contratación administrativa de servicios.
-
Expediente N° 01154-2011-PA/TC: en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra
Constitución resuelve una causa en donde se alega la existencia de un despido
incausado. Alega la demandante que inició prestando servicios para la entidad
pública a través de contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero luego del
vencimiento de ellos, fue contratada en virtud a sendos contratos de locación
de servicios, sin embargo, al vencimiento de estos, siguió prestando sus
servicios, pero esta vez en mérito a contratos administrativos de servicios,
pero luego del vencimiento del plazo de estos, fue nuevamente contratada
mediante contratos de locación de servicios, siendo despedida estando con dicha
condición jurídica.
Teniendo en consideración el absurdo criterio vertido
por el Tribunal Constitucional en las sentencias de los Expedientes N°s 01648-2011-PA/TC
y 03931-2011-PA/TC, tendríamos que lo que ha resolverse es que, luego de
declarada la invalidez de los contratos de locación de servicios por ser estos fraudulentos,
se entiende la prórroga de los contratos administrativos de servicios,
estableciéndose que la relación entre las partes continúa rigiéndose por el
régimen especial de contratación administrativa de servicios.
Sin embargo, lo desarrollado en la sentencia del Expediente
N° 01154-2011-PA/TC toma otro rumbo, totalmente coherente con el carácter
tuitivo del Derecho del trabajo y con los principios que lo inspiran, pues en
este caso se resuelve que la relación contractual entre las partes se ha desnaturalizado,
estableciéndose que entre las partes existe una relación laboral sujeta al
régimen laboral de la actividad privada, y por lo tanto el trabajador no puede
ser despedido sino por una causa debidamente justificada.
De esta manera, el Tribunal Constitucional menciona lo
siguiente:
“Así las cosas y atendiendo al carácter
irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26º de la
Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores
administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad
de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de
locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en
realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora
solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad
laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En consecuencia, se ha vulnerado el derecho
constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria
del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que
venía desempeñando”.
A pesar de no ser muy expresiva a lo largo de sus
considerandos, esta sentencia arroja dos puntos claves para el diagnostico: por
un lado, la importancia que se le otorga al periodo laborado antes de la
suscripción del contrato administrativo de servicios; y, por otro lado, el
criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que el trabajo continúa
prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo del contrato
administrativo de servicios.
Con respecto a lo primero, consideramos que el
Tribunal Constitucional haría verdadera justicia si entiende que un contrato
administrativo de servicios que precede una relación contractual fraudulenta
–al encubrir una relación laboral plena y jurídicamente constituida– es
inválido. Y decimos ello porque si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo
es un contrato de realidad, que no requiere de la suscripción de un documento,
sino básicamente de su ejecución para existir, al margen de la no percepción de
los derechos y beneficios que no se han perdido y que ser podrán reclamados
extra o judicialmente, es totalmente inconstitucional que se pase de tener un
contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios, que concede
menores derechos. Y esto es claro, ya que nuestra Constitución establece en su
artículo 23º que: “El Estado promueve condiciones para el progreso
social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo”, y que: “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”, de allí que el trabajo no pueda ser
descendente e improgresivo[4], sino
todo lo contrario, pues precisamente uno de los fines del Derecho del trabajo
es la progresión, ascensión y mejora de las condiciones de trabajo, lo cual no
se lograría si se acepta la tesis de pasar de un contrato de trabajo a un contrato
administrativo de servicios.
Con relación a lo segundo, y en el entendido de que lo
que se analiza en concreto es lo que sucede con el periodo laborado sin
contrato, y de que se asume que en ese caso se configura una relación laboral,
estimamos que es importante la re-afirmación en su máxima expresión del
principio de primacía de la realidad, pues no encontramos justificación para
que cuando una persona que ha estado laborando en mérito a contratos
administrativos de servicios, siga prestando sus servicios a pesar del
vencimiento del plazo de tales contratos, se entienda se entienda la prórroga
de dichos contratos, pues sencillamente allí se genera una relación de trabajo
sujeta al régimen laboral correspondiente.
Y esto que decimos encuentra justificación en el
desarrollo jurisprudencial que ha expuesto en Tribunal Constitucional en estos
últimos y años, y en especial en la sentencia del Expediente N°
00002-2010-PI/TC, en donde se ha confirmado que el régimen especial de
contratación administrativa de servicios es justamente un “régimen especial”,
el cual para existir y subsistir deberá cumplir con las formas, requisitos y
condiciones necesarias, puesto que de no cumplirse con ello no podrá asumirse
su existencia, pues sencilla y jurídicamente no existe, siendo esto lo norman
en un “régimen especial”; por consiguiente, al no existir, corresponde aplicar
el régimen general laboral, que podrá el privado o el público, según sea el
caso.
-
Expedientes N°s 03390-2011-PA/TC y 04866-2011-PA/TC: en estas sentencias, el Tribunal Constitucional
resuelve una causa muy similar a la contenida en los Expedientes N°s
03505-2010-PA/TC y 03523-2011-PA/TC. Se trata del caso de los trabajadores que
continuaron prestando servicios a pesar de que formalmente el plazo del contrato
administrativo de servicios ya había caducado. La diferencia es que al
expedirse las sentencias de los Expedientes N°s 03390-2011-PA/TC y
04866-2011-PA/TC ya se encontraba vigente el nuevo texto del numeral 5.2 del
artículo 5° del Decreto Supremo N° 075-2008-TR, Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1057, modificado por el artículo 1° del Decreto Supremo Nº
065-2011-PCM
En este
caso, el Tribunal Constitucional reafirma que el contrato administrativo de
servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando
después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato
administrativo de servicios; sin embargo, esta prórroga no genera que el
contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración
indeterminada, debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM
prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al período que
corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación”, y el numeral 5.2 de dicho artículos, modificado por el Decreto
Supremo Nº 065-2011-PCM, establece que en caso el trabajador continúe laborando
después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su
prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente
ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer.
- Expediente N°
03726-2012-PA/TC: finalmente, en esta
sentencia del supremo intérprete de nuestra Constitución, conforme el criterio
respecto a
que en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la
suscripción del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que
suscribió el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso de que ello
hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período
independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, lo que es
constitucional.
Con esta sentencia el Tribunal Constitucional sigue
manteniendo el criterio en virtud al cual la existencia de una relación laboral
previa por la desnaturalización de un contrato irregular, no afecta en nada la
validez del Contrato Administrativo de Servicios, siendo que este último se
mantiene vigente.
Sin embargo, como daremos a conocer más adelante, este
criterio resulta totalmente contradictorio con lo expresados en diversas
casaciones por la Corte Suprema de Justicia de la República, la que ha dejado
en claro que si previamente a la suscripción del Contrato Administrativo de
Servicios existió una relación laboral, este sería invalido, por implicaría la
existencia de una relación laboral –ya sea bajo el régimen laboral de la
actividad privada o pública, según corresponda– con la entidad empleadora.
Pues
bien, al margen de estos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional,
debemos indicar que el texto original del Decreto Legislativo N° 1057 y de su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, ha ido variando
por diversas normas modificatorias, las cuales pasamos a anotar:
- Resolución Ministerial N°
417-2008-PCM: mediante la cual se
aprobó el modelo
de Contrato Administrativo de Servicios. Esta norma hace formal el contrato, sin
embargo, en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional ello ha quedado de
lado, pues aún así no se respeten las formalidades, el contrato administrativo
de servicios igualmente es válido.
- Decreto de Urgencia N° 120-2009: en virtud a esta norma se dictan las medidas urgentes sobre la
exoneración para la aplicación del numeral 6.5 del artículo 6° del Decreto
Legislativo Nº 1057.
- Resolución
de Presidencia Ejecutiva N° 107-2011-SERVIR-PE: en mérito a esta norma
se aprobaron las reglas y lineamientos para la adecuación de los instrumentos
internos conforme a los cuales las entidades ejercen el poder disciplinario
sobre los trabajadores contratados bajo el régimen laboral especial del Decreto
Legislativo Nº 1057.
- Decreto
Supremo N° 065-2011-PCM: mediante esta norma se
modifican los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 11°, 12°, 13°, 15° y 16° del
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº
075-2008-PCM.
En cuanto a los temas
modificados, están los siguientes:
a)
Se
adecúa la naturaleza jurídica, definición del contrato administrativo de
servicios y normas aplicables conforme a la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N° 0002-2010-PI/TC;
b)
Se precisa y ajusta el procedimiento de contratación;
c)
Se clarifica lo referente a los impedimentos para
contratar y prohibición de doble percepción;
d)
Se precisa lo referente a la duración del contrato
administrativo de servicios, con especial énfasis en lo que ocurre cuando
habiendo vencido el contrato administrativo de servicios el trabajador sigue
prestando sus servicios;
e)
Se establecen las razones y los límites a la
modificación contractual;
f)
Se establecen reglas más claras para el descanso
físico del prestador de servicios;
g)
Se confirma la modalidad contractual de suplencia,
pero además se regula lo referente a la suplencia ejercida por un trabajador
que ya se encuentra contratado y viene prestando servicios al Estado, dejándose
en claro que las acciones administrativas de desplazamiento de personal son la
designación temporal, la rotación temporal, y la comisión de servicios;
h)
Se precisa que una causa de suspensión de las
obligaciones del trabajador con contraprestación la constituye el ejercicio del
derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días;
i)
Se incorpora como un supuesto de extinción del contrato
administrativo de servicios la causal de decisión unilateral de la entidad
contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones
derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio,
función o cargo; o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas
encomendadas; asimismo, se establece el procedimiento de despido, y la
obligación de la entidad en caso el cese sea injustificado;
j)
Se precisa que el órgano encargado de los contratos
administrativos de servicios es la Oficina de Recursos Humanos de cada entidad
o la que haga sus veces; y
k) Se
precisa que cabe el recurso de apelación contra las resoluciones emitidas por
el órgano responsable, y qué casos es competente el Tribunal del Servicios
Civil y en cuáles lo es el superior
jerárquico del órgano emisor del acto impugnado.
Asimismo,
el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM adicionar los artículos 8°-A, 11°-A, 11°-B,
11°-C, los literales d, e y f al artículo 12°.1, el artículo 15°-A, la Quinta
Disposición Complementaria Transitoria, la Octava y la Novena Disposición
Complementaria Final al Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado
por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, conforme al siguiente detalle:
a)
Se establece como derecho del trabajador el solicitar
el correspondiente permiso por lactancia materna y licencia por paternidad.
b)
Se precisa que los trabajadores sujetos al régimen del
Decreto Legislativo Nº 1057 tienen derecho a constituir organizaciones
sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente sus
representantes, y organizar su administración y actividades, dejando en claro
que no pueden sindicalizarse los trabajadores con poder de decisión, ni los que
desempeñan cargos de confianza o de dirección;
c)
Se precisa que los trabajadores sujetos al Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios tienen el derecho de huelga;
d)
Se precisa que el ejercicio de los derechos colectivos
se sujeta a los límites impuestos por normas imperativas, entre las que se
encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en
todos los ámbitos del Estado.
e)
Se incorpora como causales de suspensión del contrato
administrativo de servicios con
contraprestación: la licencia con goce de haber, cuando corresponda conforme a
lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1025, Decreto Legislativo que
aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público; el uso del
descanso físico semanal, anual y del compensatorio por horas laboradas en
sobretiempo; y el fallecimiento de cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos
hasta por tres (3) días pudiendo extenderse hasta (3) tres días más cuando el
deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador;
f)
Se precisa los alcances del ejercicio de poder
disciplinario;
g)
Se establece que la competencia del Tribunal del
Servicio Civil para los efectos previstos en el artículo 13.2, en el último
párrafo del artículo 15-A y en el artículo 16 del presente Reglamento se sujeta
a las reglas de implementación progresiva de funciones establecidas en la
Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 05-2010-SERVIR-PE, y demás disposiciones
que emita SERVIR en el marco de su competencia;
h)
Se establece que las consultas sobre la interpretación
del régimen de contratación administrativa de servicios son absueltas por
SERVIR en el marco de su competencia; y
i)
Se precisa que al producirse la extinción del contrato
administrativo de servicios, la entidad contratante debe proceder al pago de
los derechos que correspondan al trabajador, como máximo, en la siguiente e
inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus
trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057.
- Ley
N° 29849, Ley que establece la
eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 y
otorga derechos laborales:
en virtud a esta norma se establece la eliminación del Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto
Legislativo N° 1057, precisándose que esta eliminación se efectúa de manera
progresiva y de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley.
Por otro lado, y a la
luz de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
00002-2010-PI/TC, la Ley N° 29849 modifica los artículos 3° y 6° del Decreto
Legislativo N° 1057, estableciendo, en primer lugar, una definición más sensata
del Contrato Administrativo de Servicios y, en segundo, otorgando mayores y
mejores derechos para los contratados al amparo de este régimen.
Así, en cuanto al
artículo 3° se establece que: “El Contrato Administrativo de Servicios constituye
una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula
por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas
que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial
del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio”.
Y en lo que respecta al artículo 6°, se señala que el
Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes
derechos:
a) Percibir una
remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida.
b) Jornada
máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando
labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida
establecida para los trabajadores sujetos a los regímenes laborales generales,
le será aplicable tal jornada especial.
c) Descanso
semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo.
d) Un tiempo de
refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.
e) Aguinaldo
por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos en las leyes
anuales de presupuesto del sector público.
f) Vacaciones
remuneradas de treinta (30) días naturales.
g) Licencias
con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que
tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.
h) Gozar de los
derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
i) A la
libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto Único
Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo 010-2003-TR, y normas reglamentarias.
j) A afiliarse
a un régimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de
Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afiliarse al
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
k) Afiliación
al régimen contributivo que administra EsSalud. La contribución para la
afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud tiene como base
máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada
asegurado.
Cuando el trabajador se encuentre percibiendo
subsidios como consecuencia de descanso médico o licencia pre y post natal, le
corresponderá percibir las prestaciones derivadas del régimen contributivo
referido en el párrafo anterior, debiendo asumir la entidad contratante la
diferencia entre la prestación económica de EsSalud y la remuneración mensual
del trabajador.
l) Recibir al
término del contrato un certificado de trabajo.
Asimismo,
esta norma señala que los derechos reconocidos se financian con cargo al
presupuesto institucional de cada entidad o pliego institucional, sin demandar
recursos adicionales al Tesoro Público.
Ahora bien, la Ley N°
29849 incorpora al Decreto Legislativo N° 1057 los artículos 8°, 9°, 10°,
11° y 12°, sobre el concurso público, las obligaciones y responsabilidades
administrativas de los trabajadores, las causas de extinción del contrato,
boletas de pago y régimen tributario. Lo más relevante es lo contenido en los
artículos incorporados 9° y 10°.
Así, el primero de
ellos establece que: “Son
aplicables al trabajador sujeto al Régimen Laboral Especial del Decreto
Legislativo N°1057, en lo que resulte pertinente, la Ley 28175, Ley Marco del
Empleo Público; la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública
y las demás normas de carácter general que regulen el servicio civil, los topes
de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o las
disposiciones que establezcan los principios, deberes, obligaciones,
incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al
servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las
estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora”.
Asimismo, dicha norma indica que: “El procedimiento disciplinario aplicable a
los trabajadores del presente régimen se establece mediante norma reglamentaria”.
Por su parte, el artículo
10° incorporado establece que el Contrato Administrativo de Servicios se
extingue por:
a)
Fallecimiento.
b)
Extinción de la entidad contratante.
c)
Renuncia. En este caso, el trabajador
debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una
anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser
exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a
pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se
entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural
de presentado.
d)
Mutuo disenso.
e)
Invalidez absoluta permanente
sobreviniente.
f)
Resolución arbitraria o injustificada.
g)
Inhabilitación administrativa, judicial
o política por más de tres meses.
h)
Vencimiento del plazo del contrato.
Se precisa, finalmente,
que la resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de
Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las
remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo
contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es de tres (3)
meses.
Pues
bien, pero eso no es todo, en los últimos meses, la Corte Suprema de Justicia
de la República ha emitido una serie de pronunciamientos, que en buena cuenta
enmiendan y precian los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Y decimos
ello porque en su abundante jurisprudencia no solo ha precisado, entre otros,
los alcances de la sentencia recaída en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, sino
que ha presentado criterios disímiles a los expuestos en su momento por el
Tribunal Constitucional. A continuación hacemos un recuento de ello.
- Casación
Laboral Nº 1642-2012-La Libertad: que se pronuncia sobre la naturaleza del Contrato
Administrativo de Servicios y sobre la “real” constitucionalidad del Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Así, en esta ejecutoria
casatoria se señala lo siguiente:
“En esta
línea, y refiriéndonos específicamente a la sentencia constitucional antes
aludida, el Tribunal Constitucional indicó que este régimen de contratación
administrativa de servicios era constitucional, sobre la base de dos argumentos
centrales; el primero de ellos, por cuanto era un régimen laboral especial dado
que reconocía todos los derechos laborales individuales que proclama la
Constitución a favor de los trabajadores, a pesar de la calificación inicial
asignada por el legislador delegado, quien lo denominó como un “trabajo no
autónomo”; y, el segundo, porque los derechos y beneficios que reconoce el
régimen de contratación administrativa de servicios, como un régimen laboral
especial, no infringe el principio-derecho de igualdad con relación al
tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral
privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias en el tratamiento que
los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y
razonable. […]. La interpretación de la sentencia recaída en el expediente Nº
00002-2010-PI/TC a través de la cual se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad
incoada contra el Decreto Legislativo Nº 1057, permite colegir con meridiana
claridad que, lo que rigor se dispuso con la misma es la validez, entiéndase la
compatibilidad, de dicha norma con la Constitución del Estado, pero desde la fecha
de su entrada en vigencia, esto es, a partir del veintiocho de junio de dos mil
ocho. Así las cosas, no obstante que se establezca que para acceder a tal
contratación basta su sola suscripción; dicha conclusión debe necesariamente
enmarcarse en el fundamento de la ratio decidendi de la sentencia
constitucional, cuál es –según se desprende de su texto-, la inexistencia de
relación laboral alguna (encubierta o no bajo otra forma contractual) y el
empleo de la contratación administrativa de servicios como medio de
mejoramiento de tal condición del servidor”.
- Casación
Laboral Nº 628-2012-La Libertad: que se refiere a la correcta interpretación de la
sentencia del Expediente N° 00002-2010-PI/TC, y a partir de esta cuándo es
válido y compatible con la Constitución el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios. En este caso se señala lo siguiente:
“La
interpretación de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC a
través de la cual se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad
incoada contra el Decreto Legislativo Nº 1057, permite colegir con meridiana
claridad que, lo que en rigor se dispuso con la misma es la validez, entiéndase
la compatibilidad, de dicha norma con la Constitución Política del Estado, pero
desde la fecha de su entrada en vigencia, esto es, a partir del veintiocho de
junio de dos mil ocho. Así las cosas, no obstante que se establezca que para
acceder a tal contratación basta su sola suscripción (Fundamento Nº17 de la
sentencia del Expediente N° 00002-2010-PI/TC); dicha conclusión debe
necesariamente enmarcarse en el fundamento de la ratio decidendi de la sentencia constitucional, cuál es –según se
desprende de su texto– la inexistencia de relación laboral alguna (encubierta o
no bajo otra forma contractual) y el empleo de la Contrato Administrativo de
Servicios - CAS como medio de mejoramiento de tal condición del servidor”.
- Casación
Laboral Nº 44-2012-La Libertad: que señala que en la sentencia del Expediente N°
00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado sobre
aquellos casos en los que el primer contrato de quien presta el servicio es un
Contrato Administrativo de Servicios, pero no se ha pronunciado respecto del
caso en que, previamente a la suscripción del Contrato Administrativo de
Servicios, ya había una relación laboral
“[E]l
Supremo Intérprete de la Constitución no ha sentado jurisprudencia sobre la
legitimidad y licitud del pase de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728 a un contrato CAS, sin
solución de continuidad”.
- Casación
Laboral Nº 1642-2012-La Libertad: que se pronuncia sobre los casos en los cuales
previamente a la suscripción del Contrato Administrativo de Servicios ya
existía una relación laboral, concluyéndose en que sí ello ocurrió el Contrato
Administrativo de Servicios es inválido.
“[E]sta
regla de preferencia del vínculo indeterminado de un contrato de trabajo por
sobre la formalidad de la suscripción de un contrato administrativo de
servicios (CAS) debe también observar que el periodo anterior –y– respecto del
cual se predica la invalidez de la posterior contratación CAS, efectivamente se
encuentre desnaturalizada, sea cuando se trate de contratos por servicios no
personales o locación de servicios, o cuando medien contratos modales (plazo
fijo); pues, de modo contrario, es decir, cuando la modalidad contractual
utilizada sea válida no sólo formalmente sino también en los hechos, la validez
del régimen de contratación administrativa de servicios prevalece. […]. En este
marco fáctico y jurídico reseñado precedentemente, la utilización de una
contratación administrativa de servicios, no resultaba aplicable; en principio,
porque la demandante ya venía gozando –en la práctica y en aplicación del
principio de primacía de la realidad–, de un estatuto laboral protector bajo
los alcances del régimen laboral privado (Decreto Legislativo Nº 728); y, en
este devenir, su contratación no podía ser novada por otra, que si bien ha sido
calificada por el Tribunal Constitucional como ‘laboral’, no predica respecto
del personal dependiente del Estado, los mismos derechos que aquellos adscritos
al régimen privado”.
- Casación
Laboral Nº 10-2012-La Libertad: que se refiere a que el Contrato Administrativo de
Servicios no puede ocultar y desconocer una legítima relación laboral de plazo
indefinido, señalándose lo siguiente:
“[L]os
Juzgados de Trabajo en reiteradas oportunidades han declarado la existencia de
desnaturalización en casos de uso fraudulento de la contratación civil (incluso
en la laboral de carácter modal), evidenciando así un contrato de trabajo a
tiempo indeterminado. En consecuencia, este extremo del recurso deviene en
infundado, máxime si se ha demostrado fehacientemente, […], que el demandante
antes de la suscripción de los contratos administrativos de servicios,
ostentaba respecto de su empleadora Municipalidad Distrital de Casa Grande, un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, y como tal, había incorporado a su
patrimonio de derechos subjetivos todos los otorgados por el régimen laboral
privado, entre los que destacan, la vocación de continuidad (permanencia) del
vínculo; razón por la cual –además– no podía modificar este status laboral, en
aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos y principio
protector”.
- Casación
Laboral N° 1911-2012-Del Santa: esta ejecutoria casatoria determina que los
Contratos Administrativos de Servicios son inválidos si se celebran para
sustituir a un contrato de trabajo. Así, se expresa lo siguiente:
“[S]egún
se verifica del petitorio de la demanda, obrante a fojas treinta y dos, que el
demandante pretende además del pago de beneficios sociales y reintegro de
remuneraciones, la “nulidad del acto jurídico laboral contenido en los
contratos administrativos de servicios (CAS), elaborados por la municipalidad
demandada a partir del año dos mil nueve”; en tal sentido, alega que
inicialmente desde el diez de enero de dos mil cinco estuvo suscribiendo
contratos de locación de servicios, los mismos que se desnaturalizaron en tanto
encubrieron contratos de trabajo, fundamentalmente porque el demandante siempre
se ha desempeñado como persona natural y no como persona jurídica, prestando
personalmente el servicio, teniendo la obligación de presentar informes
mensuales del trabajo realizado, el mismo que era supervisado por el órgano
competente; asimismo, en el presente caso se le entregaba los enseres y
herramientas de trabajo. No obstante ello, a partir del dos de enero de dos mil
nueve suscribe contratos administrativos de servicios –en adelante CAS-,
recortando así los beneficios inherentes al régimen laboral primigenio que
ostentaba, lo que en rigor implica un acto de renuncia a los derechos
reconocidos por ley y que ya poseía al momento de suscribir los contratos CAS;
en consecuencia, no podía modificarse in
peius las condiciones, derechos y beneficios laborales con motivo de una
ley posterior al ser un acto que encierra vicios de ilicitud, máxime si el
Tribunal Constitucional al declarar constitucional el Contrato Administrativos
de Servicios - CAS se ha referido a aquellos contratos celebrados conforme a la
Constitución Política del Estado, empero en modo alguno a aquellos contratos
administrativos de servicios que han sido desnaturalizados o mal utilizados,
sirviendo de sustento para defraudar a la ley”.
También
en la Casación Laboral N° 1911-2012-Del Santa, la Corte Suprema ha establecido
un criterio importante respecto al juez competente para conocer las
pretensiones de desnaturalización de los Contratos Administrativos de Servicios.
Así, a pesar de que el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057 establece
que: “Agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial
conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”,
jurisprudencialmente se ha establecido los juzgados laborales son los
competentes para conocer casos de desnaturalización de los Contratos
Administrativos de Servicios. Así, se manifiesta lo siguiente:
“[A]
pesar de los hechos expuestos por el demandante, ambas instancias de mérito han
declarado improcedente la demanda basándose fundamentalmente en que la acción
de nulidad de los Contratos Administrativos de Servicios debe ser tramitada,
previo agotamiento de la vía administrativa, en el proceso contencioso
administrativo de conformidad con el artículo 16° del Decreto Supremo Nº
065-2011-PCM, […], la motivación esgrimida por las instancias omite, en
principio considerar que, merced a lo previsto en el artículo 2°, inciso 1 de
la Ley Nº 29497, los juzgados laborales son competentes para conocer –en
proceso ordinario laboral–, ‘todas las pretensiones relativas a la protección
de derechos individuales […] originadas con ocasión de la prestación personal
de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a
aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación
efectiva de los servicios […]’; en efecto, esta competencia omnicomprensiva de
los conflictos que pueden ser sometidos a la jurisdicción especialidad laboral,
permite –ahora– que no exista duda respecto a la facultad del juez de trabajo
para conocer no sólo pedidos de reconocimiento de obligaciones laborales
provenientes de la existencia de un contrato de trabajo, sino que también
permite, el avocamiento a conflictos originados con motivo de la ‘prestación
personal de servicios’ cuya laboralidad se alega, ello independientemente de
las circunstancias anteriores y/o posteriores a su nacimiento; que, esta
facultad se ve reforzada en lo previsto en el artículo 2°, literal l de la Ley
Nº 29497, que regula además de las competencias ya enunciadas, a todas ‘aquellas
materias, que a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban
ser ventiladas en el proceso ordinario laboral’, disposición con la que le
compete al órgano jurisdiccional por razón de su especialidad en el
conocimiento de causas laborales, el disponer el conocimiento de un conflicto
judicializado en donde se invoque la presencia de los elementos de un contrato
de trabajo, entre otros aspectos”.
2. Actualidad
del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
Cuestionamiento resuelto con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Expediente Nº 00014-2012-PI/TC
Con
fecha 8 de mayo de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional expidió la sentencia
recaída en el Expediente Nº 00014-2012-PI/TC, en virtud a la cual resuelve
declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad incoada por el Colegio de
Abogados de Puno contra la Ley Nº 29849, Ley que establece la eliminación
progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 y otorga
derechos laborales.
2.1.
Fundamentos
de la demanda
La
pretensión de la demandante se basaba en el hecho de que dicha ley vulnera los
siguientes artículos de la Constitución: 2º.2 (igualdad ante la ley), 22º (el
trabajo como deber y derecho), 23º (el trabajo como objeto de atención
prioritaria por el Estado), 24º (derecho a una remuneración equitativa y
suficiente) y 26º.1 (respeto al principio de igualdad de oportunidades).
Y
ello en razón de lo siguiente:
- Los trabajadores
sujetos al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios no son
tratados como los trabajadores que pertenecen a los regímenes laborales público
y privado en cuanto a los derechos y beneficios que perciben. Y esta
desigualdad se agrava porque los derechos reconocidos a partir de la
modificación del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1057 modificado por la Ley
Nº 29849, “se financian con cargo al presupuesto institucional de cada entidad
o pliego institucional, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público”.
- Los trabajadores del Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios no tienen iguales
oportunidades y padecen discriminación frente a los trabajadores que pertenecen
a los regímenes laborales público y privado. Y ello se presenta porque en estos
últimos se da la estabilidad necesaria para una carrera de ascensos, lo que no
ocurre con la Ley Nº 29849, que tiene vocación de inestabilidad y volatilidad.
Esta última norma en su Primera Disposición Complementaria y Transitoria prevé
la eliminación del CAS de manera gradual a partir del año 2013, con la
implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil, para lo cual las leyes
anuales de presupuesto del sector público establecerán los porcentajes de
ingreso para el nuevo Régimen del Servicio Civil.
- La naturaleza de
trabajo que implica la Ley Nº 29849, es la de un trabajo precario con derechos
no efectivos, dado que se financian con los recursos de su presupuesto y no
pueden demandar recursos adicionales; de modo que los derechos serían inciertos
porque no están financiados.
- Los mayores derechos
remunerativos otorgados por la Ley Nº 29849, al no ser efectivos, no
constituyen derechos remunerativos equitativos ni suficientes respecto de los
trabajadores de los regímenes laborales público y privado, pues no se
encuentran debidamente financiados, por lo que hay riesgo que no se paguen, por
lo que perjudicarían los presupuestos familiares y las proyecciones de gastos
de los trabajadores CAS y el bienestar material de sus familiares.
-
Ningún
contrato de trabajo puede ser obstáculo para que los trabajadores puedan
hacer valer los derechos que la Constitución les reconoce; sin embargo, ello no
ocurre con la Ley Nº 29849, porque: a) al no existir el nuevo Régimen de
Servicio Civil, el CAS deviene en régimen permanente; b) la Ley Nº 29849 es
discriminatoria, pues impide que los trabajadores del CAS reclamen sus
derechos, ya que de hacerlo hay una amenaza real e inminente de que sus
contratos no sean renovados, lo que perenniza el abuso y la precariedad
laboral; c) la protección contra el despido arbitrario del artículo 27º de la
Constitución se torna ilusoria porque la norma impugnada dispone que el
contrato CAS se extingue por la resolución arbitraria e injustificada; y d) la
Ley Nº 29849 desconoce el principio de primacía de la realidad, pues a pesar de
que los trabajadores CAS son trabajadores que están en una relación laboral,
les configura un estatus distinto acercándolos a los contratos de servicios no
personales de locación de servicios.
2.2.
Fundamentos
de la contestación de la demanda
Ante ello, el Congreso de la República contesta la
demanda por intermedio de su apoderado, solicitando que la demanda sea
declarada infundada, por las razones que sucintamente se exponen a continuación:
-
Los derechos otorgados por la norma impugnada no son
expectaticios o ilusorios, porque su otorgamiento implica un gasto que el
Estado debe asumir y está legalmente facultado a ejecutar, de conformidad con
la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; con la Ley Nº
28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público; y con la
Constitución. Además, antes que entre en vigencia la norma objeto de control,
ya se había dispuesto que los contratados bajo el régimen CAS percibieran una
remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida.
-
El Tribunal Constitucional declaró la
constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057 en la sentencia recaída en
el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC; no obstante, la constitucionalidad del Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, al demandarse la inconstitucionalidad de la Ley Nº
29849, se termina cuestionando su carácter transitorio. Además, el 4 de enero
de 2013 el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley que propone la Ley del
Servicio Civil, de manera que se está avanzando hacia la eliminación progresiva
del denominado Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios,
conforme a lo establecido en la Ley Nº 29849.
-
No es posible sostener que la ley impugnada otorga
derechos “inciertos” a los contratados bajo el denominado Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios, pues de acuerdo con la Ley General del Sistema
Nacional del Presupuesto, el Estado tiene el deber y la posibilidad de
asumir y ejecutar el gasto generado por
la disposición impugnada. Además, el gasto que ha sido generado, lo ha sido de
conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes
-
Se considera erróneamente que se vulnera el derecho a
una remuneración equitativa, por la existencia de un riesgo en cuanto a su
pago, aunque el contenido de tal derecho está referido al monto de la
remuneración que se percibe, cuando las modificaciones introducidas por el
artículo 6º de la Ley Nº 29849 al Decreto Legislativo Nº 1057 no atentan contra
el derecho a una remuneración equitativa y suficiente, pues ha generado un
gasto de conformidad con disposiciones constitucionales pertinentes, que el
Estado debe asumir y debe estar facultado legalmente a ejecutar, pero no
establece montos remunerativos que puedan ser calificados de inequitativos o
insuficientes.
-
Se cuestiona el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº
1057, que establece que el Contrato Administrativo de Servicios se celebra a
plazo determinado y es renovable, cuando el Tribunal Constitucional ya ha
determinado su constitucionalidad. El derecho a la protección adecuada contra
el despido arbitrario es un derecho de configuración legal cuyo contenido puede
ser desarrollado desde dos perspectivas; una sustantiva y otra procesal, sea
que se trate de evitar o impedir el despido o reparar patrimonialmente las
consecuencias de tal despido en el primer caso o se trate de restituir al
trabajador en su centro de trabajo, en el segundo. Y en el caso concreto se trata
de un supuesto de protección reparadora desde una perspectiva sustantiva, pues
la protección adecuada está encaminada a reparar las consecuencias del despido
arbitrario, conforme lo establece el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº
1057. Así, en caso de la resolución unilateral injustificada del contrato por
parte de la entidad contratante, se debe entregar automáticamente una
indemnización al trabajador, sin imponerle la carga de iniciar un proceso
judicial para solicitarla. Por ello, no es posible sostener que la disposición
impugnada es inconstitucional.
Asimismo,
se afirma que pese a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29849 al
régimen laboral especial del Decreto Legislativo Nº 1057, este continúa
teniendo sus propias reglas de contratación, diferentes a las de los otros
regímenes laborales enunciados precedentemente, por lo que sigue siendo válido
lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que aquel no es un
régimen complementario de los anteriores, por lo que no resulta necesario ni
pertinente que se aplique el test de igualdad.
2.3.
Análisis
de la sentencia
Desde su existencia hasta la fecha, el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios ha sido varias veces
abordado por la jurisprudencia laboral y constitucional nacional. Sin embargo,
el punto álgido en esta evolución jurisprudencial se presentó cuando en la
sentencia del Expediente N° 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional
confirmó la “constitucionalidad” del Régimen Especial de Contratación Administrativa
de Servicios y estableció ciertos parámetros que deberían ser observados por el
legislador y, en general, para todo intérprete cuando se pretenda analizar este
régimen.
Ahora tenemos un nuevo pronunciamiento del supremo
interprete de nuestra Constitución, pero que ya no apunta a cuestionar al
Decreto Legislativo N° 1057 y a su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
N° 075-2008-PCM, sino a la Ley Nº 29849, Ley que establece la eliminación
progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 y otorga
derechos laborales.
En esta ocasión, el Tribunal Constitucional señaló que,
así como en su momento resolvió que era constitucional la creación de un nuevo
régimen laboral, la posterior eliminación de aquel no transgredía disposición
alguna de la Norma Fundamental, en tanto no se ha acreditado la existencia de
discriminación y que haya una vulneración al principio de igualdad de
oportunidades; asimismo, se ha evidenciado que no es cierto que los derechos de
este régimen se encuentren desfinanciados, y, del mismo modo, no es correcto
afirmar que esta forma de contratación limite el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconoce o rebaja la dignidad del trabajador, ni
tampoco lesiona el derecho fundamental al trabajo, más aún si este régimen
sustituye a uno caracterizado por la precariedad e informalidad laboral.
No obstante lo indicado, en tanto ello estaba
supeditado, conforme a lo regulado en la Primera Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley Nº 29849, a la creación del nuevo Régimen del Servicio
Civil, así como al traslado progresivo de los trabajadores sujetos al Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios, el Tribunal
Constitucional señala que es necesario que el Congreso de la República adopte
las medidas legislativas idóneas para tal efecto. En este sentido, se conmina
al Congreso de la República para que dicte la legislación que implemente el nuevo
Régimen del Servicio Civil, y efectivamente haga que el Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios no sea uno de carácter permanente sino
uno temporal y que progresivamente será eliminado. En esta medida, señala que,
de continuar la omisión legislativa, corresponderá al juez constitucional
llenar dicho vacío en vía interpretativa para evitar que el carácter
transitorio del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios devenga
en meramente especulativo.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisa que
deben adoptarse las previsiones para que las sucesivas leyes de presupuesto
establezcan el porcentaje de trabajadores que irá progresivamente
incorporándose de uno a otro régimen.
En suma, el Tribunal Constitucional descarta la tesis
de la demandante, sin embargo, conmina al Poder Legislativo a que expida la Ley
del Servicio Civil y fije el plazo durante el cual se realizará la adecuación
al nuevo Régimen del Servicio Civil, asimismo, para que este poder del Estado
produzca las normas que establezcan el porcentaje de trabajadores que se
incorporarán al nuevo Régimen del Servicio Civil.
Sobre el particular, consideramos que la sentencia en
comentario no se caracteriza por resolver asuntos controvertidos, sino por el
contrario por poseer un mandato imperativo para el Congreso de la República
respecto a la dación de la Ley del Servicio Civil y su total implementación.
Como es sabido, con fecha 3 de julio de 2013, el
Congreso de la República aprobó el Proyecto de Ley N° 1846-2012/PE, siendo que
producto de ello al día siguiente se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30057, Ley del
Servicio Civil.
Conforme a la Primera Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley N° 30057, la implementación del régimen se realiza
progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las
reglas de gradualidad que establecen las normas reglamentarias, en el marco de
la programación de las leyes anuales de presupuesto. De igual manera, como
parte de su articulado y en otras disposiciones, la Ley N° 30057 ha establecido
lo concerniente a las reglas y otros aspectos como parte de su implementación.
De este modo, queda claro que el mandato contenido en la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
00014-2012-PI/TC ya habría sido cumplido con la expedición de la Ley N° 30057,
Ley del Servicio Civil, quedando la dación de las normas complementarias y
reglamentarias para la ejecución del proceso de incorporación al nuevo Régimen
del Servicio Civil.
3. Conclusión
La
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
00014-2012-PI/TC no hace más que confirmar la constitucionalidad y legitimidad
el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios conforme fue
determinado con la sentencia del recaída en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC;
sin embargo, consideramos que dicha “constitucionalidad” no debe ser entendida
únicamente sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino
también a la luz de la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia
de la República.
Esta
precisión nos lleva a colegir que todos los derechos y obligaciones, así como
las normas establecidas para el Régimen Especial de Contratación Administrativa
de Servicios, serán aplicables en la medida que el Contrato Administrativo de
Servicios sea válido, esto es, que cumpla no solo con las formalidades
establecidas, sino también que observe los criterios establecidos
jurisprudencialmente.
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[1] Regulado por el
Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°
005-90-PCM, así como otras normas complementarias y suplementarias.
[2] Regulado por el
Decreto Legislativo N° 728 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°
003-97-TR, así como otras normas complementarias y suplementarias.
[3] Estos
derechos eran:
-
Una jornada con un máximo de cuarenta
y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.
-
Un descanso de veinticuatro (24) horas
continuas por semana.
-
Un descanso de quince (15) días
calendario continuos por año cumplido.
-
La afiliación al régimen contributivo
que administra EsSalud.
-
La incorporación, ya sea al Sistema
Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones.
-
Una indemnización por el despido
injustificado equivalente a dos contraprestaciones mensuales como máximo.
[4] En
la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
1124-2001-AA/TC, fundamento jurídico 12, se desarrolló lo pertinente al
contenido esencial del Derecho al trabajo, indicando que este supone un
desarrollo progresivo –y no regresivo– del trabajo y de todo lo que ello
conlleva.