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sábado, 26 de noviembre de 2011

Los principios del Derecho del trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


1.     Los principios del Derecho del trabajo

Los principios “son aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”[1].

En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situaciones, lugares, tiempos, etc.

En concreto, “los principios del Derecho del trabajo poseen sus propias características y funciones dentro del Derecho laboral: sustantividad propia en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador. Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicación”[2].

Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del trabajo son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”[3].

Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al Derecho del trabajo se le reconocen una serie de principios[4], no todos ellos se encuentran regulados expresamente en nuestra legislación y con los alcances necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al momento de revisarlos. Veamos los más importantes.

2.       El principio de primacía de la realidad

El principio de primacía de la realidad no tiene un reconocimiento legal, y mucho menos una definición; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicación en nuestro ordenamiento.

Ya es clásica la definición que al respecto nos ofrece Américo Plá Rodríguez, señalando que “el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”[5].

Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de señalar al momento de resolver las causas que asume lo siguiente:

“Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece ‘[...] la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control’ (Pla Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del trabajo, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 325), pues solo de este modo se podrá resolver adecuadamente la discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados por las partes”.

Posteriormente, y frente a la nimia regulación de esta principio –más allá de algunas menciones[6]–, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que: “El principio de primacía de la realidad es un principio implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, a mérito del cual, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”[7].

Con ello en buena se ha determinado la jerarquización y constitucionalización de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma Fundamental como una manifestación natural de su carácter protector, máxime si nuestra Constitución consagra al trabajo como un derecho fundamental, el cual perdería precisamente este carácter si no se ve protegido por principios como el de primacía de la realidad.

3.       El principio de irrenunciabilidad

El principio de irrenunciabilidad se haya situado en el numeral 2 del artículo 26º de nuestra carta magna como uno de los principios fundamentales de toda relación laboral.

Sobre el particular, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha indicado que “el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”[8]. En este sentido, este principio “tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”[9].

Igualmente, ha precisado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley; no cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. […]. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma”[10].

Complementado lo dicho, ha afirmando que “el hecho de que se produzca una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”[11].

Finalmente, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, ha manifestado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos y concedidos por la Constitución y la ley, mas no los que tienen otro tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra carta magna[12].

4.    El principio indubio pro operario

Uno de los principios fundamentales del Derecho al trabajo lo constituye el principio protector, regla mediante la cual se parte de la tesis de que en una relación laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que la débil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, establecido para ello criterios tendientes a balancear esta relación desigual.

Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable y c) la regla de la condición más beneficiosa.

La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en concreto para solucionar un conflicto jurídico o parte de él, sin embargo, de ella se desprenden varios sentidos totalmente válidos y coherentes. Estos sentidos pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos.

Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario el juez laboral deberá preferir la interpretación que le sea más favorable al trabajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deberá preferir la interpretación que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en lo que constituye el caso más común, si existen varios sentidos de una misma norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el juez laboral necesariamente deberá decidirse por la que le beneficia al primero.

Por su parte, la regla de la norma más favorable responde a la situación en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o más normas distintas para resolver un mismo conflicto jurídico. En este caso, por el carácter tuitivo del Derecho del trabajo del cual se desprenden sus principios, el director del proceso deberá elegir siempre la que le resulte más provechosa al trabajador, dejando de lado las demás.

Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el Tribunal Constitucional acerca de la regla indubio pro operario.

Al respecto, se ha dicho que “nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado”[13]. A este respecto se ha indicado que “la noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”[14].

En esta misma línea, se ha precisado que “el principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”.

Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a cuatro consideraciones, que son:

“- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.

5.    El principio de igualdad de trato y no discriminación

Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2º; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26º.

En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos”[15].

En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. […]. La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”[16].

Igualmente, complementando lo anteriormente señalado, el máximo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que “el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”[17].

Asimismo, ha indicado que “la primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. […], la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. [En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de ‘discriminación inversa’, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o para alcanzar su integral realización”[18].

Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene dos vertientes o facetas. Así, expresa que “el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”[19].

Finalmente, ha señalado que “la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”[20].

En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulneración al principio de igualdad, contenido en los incisos 2 de los artículos 2º y 26º de nuestra Constitución, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegítima, por no decir discriminadora, también es necesario que concurra el elemento de la diferenciación material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los desiguales.

Así también, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que las oportunidades de acceso y promoción al y dentro del empleo sean justas y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya sea el Estado o los particulares, tienen la obligación de no discriminar o de no generar actos de diferenciación subjetiva que impidan que la persona del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.

En suma, en el seno de la relación laboral las condiciones para acceder a un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discriminación; no obstante, sí podrá haber diferenciación, la cual para ser legítima, deberá basarse en criterios objetivos y razonables.

Ahora bien, es importante mencionar que “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable”[21].

Lo expuesto resulta clave para entender cuándo determinado hecho resulta discriminatorio y, por ende, rechazado.

En esencia, los parámetros principales que nos servirán para conocer si estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad.

El primero puede ser entendido como “la cualidad de lo objetivo, de tal forma que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir”[22]; en otras palabras, supone la facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazón, parcialidad y todo criterio que modifique la real esencia de las cosas.

Por su parte, en cuanto a su aplicación en el marco de las relaciones de trabajo, la razonabilidad “implica que el acto del empleador debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran, de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razonabilidad es el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”[23].

Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia[24], el Tribunal Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se puede presentar la discriminación en el ámbito laboral, que son:

a.   Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
b.   Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).

Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relación de trabajo aún no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado, pues ello sí será posible en la medida que estas sean impuestas de manera objetiva y razonable.

Con relación al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privación discriminatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relación a otro u otros, o sean apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la Constitución y la ley sí les correspondiesen tales derechos.

En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este caso sí debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus alcances.

6.    El principio de continuidad

Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances.

La Corte Suprema de Justicia de la República[25] ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla “en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico, cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “en el régimen laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental”[26].

Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insuficiente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues también es aplicable para otros en donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.

Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos por el Tribunal Constitucional en donde debió invocarse este principio a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido así, y en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este principio.

Así, por ejemplo, en la sentencia del Expediente Nº 00891-2007-PA/TC, al resolver el caso de un trabajador que alegó ser despedido fraudulentamente pues luego de que fue repuesto mediante ley[27] fue sometido nuevamente a un periodo de prueba y despedido durante él, el Tribunal Constitucional indica que “la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal […]. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley Nº 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”.

En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como claramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relación laboral se entiende que, al margen de la interrupción ilegítima que pudo sufrir esta, el vínculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva relación de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un nuevo periodo de prueba.

Otro caso relevante es el resuelto en el Expediente Nº 2630-2010-PA/TC, en donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera se apoya en él.

Se trata de un empleado sujeto al régimen laboral privado y cuyo contrato era de duración indefinida, que en mérito a un “acta de transferencia de trabajador”, pasó de laborar de una entidad pública a otra, sin embargo al arribar a esta última no solo se le “contrató” mediante un contrato sujeto a modalidad, sino que también se le sometió a un nuevo periodo de prueba, durante el cual fue finalmente despedido.

En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de “personal recién contratado”, es decir, para este órgano jurisdiccional se debió respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no invoca al principio en cuestión, vemos que tácitamente que reconoce la vigencia de este principio.

Finalmente, otros casos en donde vemos la presencia de este principio es cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso es la reconstrucción del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no han mellado en nada la relación laboral, al punto que el empleador posteriormente[28] queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados.

Esto último constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vínculo laboral se ha mantenido incólume frente al despido ilegítimo efectuado por el empleador, corroborando por lo tanto que no nace una nueva relación de trabajo, sino que por el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes antes del pretendido cese.

7.    El principio de causalidad

El principio de causalidad se impone en el Derecho del trabajo como aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legítima y legal, permite el establecimiento de una situación jurídica distinta a la que se venía dando (la movilidad geográfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopción de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebración de contratos temporales).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este principio de forma muy superficial, y básicamente lo ha hecho para resolver aquellos casos en donde se alega la desnaturalización de contratos modales por ser fraudulentos en la medida de que no existe una causa objetiva real.

En efecto, a este respecto se ha señalado lo siguiente:

“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. […]. Para [estos casos], la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito”[29].

Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional es esencialmente referido a la causalidad que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para que se pueda quebrar la regla de indefinición de los contratos de trabajo de plazo indeterminado.

En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:

“Se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, si ‘el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad’”[30].

Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales:

a.      Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b.      Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Consultas a: Oavalos@avalos-jara.com
Web: www.avalos-jara.com


[1] Alonso García, Manuel, Derecho del trabajo, Bosch, Barcelona, 1960, T. I, p. 247.
[2] Gamarra Vílchez, Leopoldo, “Los principios del Derecho procesal del trabajo”, en Aportes para la reforma del proceso laboral peruano, SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 24.
[4] Entre los cuales podemos encontrar: el de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad, protector, de igualdad y no discriminación, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de libertad sindical, de buena fe, entre otros.
[5] Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del trabajo, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313.
[6] Como por ejemplo ocurría con el ya derogado artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 910, que mencionaba a este principio –no lo definía–, pero solo lo adscribía al ámbito de la inspección del trabajo. Actualmente la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, que derogó al Decreto Legislativo Nº 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el ámbito de la inspección del trabajo. Finalmente, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, que ponto será derogada totalmente, hace referencia al “principio de veracidad” al que algunos erróneamente han confundido con el de primacía de la realidad, lo cual evidentemente no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno que determina una presunción, mientras que el segundo determina un hecho concreto no rebatible.
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3710-2005-PA/TC, Fundamento Nº 4.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 24.
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2008-PI/TC, Fundamento Nº 97.
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 24.
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2008-PI/TC, Fundamento Nº 102.
[12] Constitución Política del Perú
“Artículo 26º.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
[…].
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
[…]”.
[13] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC, Fundamento Nº 21.
[14] Loc. cit.
[15] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0018-1996-AI/TC, Fundamento Nº 2.
[16] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2005-AI/TC, Fundamento Nº 23.
[17] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0261-2003-AA/TC, Fundamento Nº 3.
[18] Loc. cit.
[19] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0048-2004-AI/TC, Fundamento Nº 60.
[20] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2510-2002-AA/TC, Fundamento Nº 2.
[21] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00027-2006-PI/TC, Fundamento Nº 2.
[22] En www.rae.es.
[23] Ávalos Jara, Oxal Víctor, “¿El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?”, en JuS Doctrina & Práctica, Nº 7, Lima, 2007, p. 370.
[24] Se trata de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04922-2007-PA/TC.
[25] En la Casación Nº 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.
[26] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00357-2011-PA/TC, Fundamento Nº 4.
[27] Nos referimos a la Ley Nº 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nºs 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las Empresas del estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales
[28] Ávalos Jara, Oxal Víctor, “Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”, en Actualidad Laboral, Nº 240, Lima, 2011, p. VI-4 y ss.
[29] Por todas, la sentencia del recaída en el Expediente Nº 1874-2002-AA/TC, Fundamento Nº 3.
[30] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00804-2008-PA/TC, Fundamento Nº 6.

Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?


1.   Presentación

Si uno revisa la basta jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha expedido a lo largo de estos años en lo que respecta a las peticiones de reposición, podrá advertir dos temas particulares: a) que muchos de los demandantes –por no decir todos– solicitan, accesoriamente a su restitución, el pago de las remuneraciones impagas y que se han devengado por todo el periodo que duró el cese ilegítimo, y b) que en todos los casos se declara improcedente o infundado este pago.

El argumento común para ello es que dicha pretensión tendría naturaleza indemnizatoria y no restitutoria; aunque en algunos casos se ha dicho que como dicha pretensión implica la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, y este no ha sido efectuado, entonces no corresponde ser concedido[1].

Pues bien, para nosotros el actual criterio imperante del Tribunal Constitucional es equivocado, por tal razón en las siguientes líneas expondremos nuestros argumentos acerca del por qué sí correspondiese que las remuneraciones devengadas sean otorgadas en el mismo proceso de amparo, sin contravenir las normas del Código Procesal Constitucional y, en general, cualquier otra inserta en nuestro marco constitucional.

2.   ¿Cuál es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los beneficios laborales devengados?

A efectos de poder absolver la pregunta planteada, es imprescindible conocer de forma precisa lo qué es la remuneración, y es a partir de tal concepto que podremos justificar nuestra respuesta.

Según Justo López, “el Derecho laboral considera al salario como objeto de derecho y de obligaciones. Concretamente: como una prestación debida del trabajador subordinado por su empleador en relación sinalagmática con la debida por aquel a este (prestación de trabajo). El salario es ante todo la contraprestación del trabajo subordinado”[2].

Para De la Cueva, “es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y su familia una existencia decorosa”[3].

Asimismo, Alonso Olea y Casas Baamonde entienden que: “La obligación de remunerar al trabajo, básica del empresario, es una obligación de dar una cosa a otro; esta cosa que se da es el salario; pero lo definitorio del salario no es la cosa que se da y recibe, que puede ser muy diversa según la clase de salario, ni el acto de darla y recibirla, sino el título en virtud del cual se da y se recibe. El salario se da como contenido u objeto de la prestación del empresario en cumplimiento de su obligación básica de remunerar al trabajo, y se recibe por el trabajador como contraprestación de su trabajo”[4].

Por otra parte, para Rodríguez Mancini, siendo “que la relación de trabajo reviste carácter oneroso (por la reciprocidad de las prestaciones), el salario configura una ventaja patrimonial (ganancia) para el trabajador. Para que el pago efectuado por el empleador constituya salario, debe consistir en un beneficio retributivo, que se recibe como contraprestación del trabajo prestado en relación de dependencia, o bien a raíz de la puesta a disposición del empleador de la energía laboral, aun cuando este no la utilice”[5]. Agrega el autor, que “hay casos en los cuales, aun sin prestación de servicios o puesta a disposición del empleador, el trabajador puede percibir salarios como sucede en algunas de las hipótesis de suspensión de los efectos del contrato de trabajo (enfermedad, vacaciones, etc.). No existe tal percepción, en cambio, cuando se trata de inasistencias injustificadas. Tampoco corresponde el pago de la remuneración en los casos en que la ausencia se debe a una circunstancia de fuerza mayor (razones metereológicas) o de otra índole (enfermedad de un familiar), excepto que el hecho impeditivo estuviese previsto en un convenio colectivo o individual como causa que justifique no solo la ausencia, sino también la percepción de la remuneración”[6].

Por definición, entonces, la remuneración viene a ser la contraprestación por la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposición de su empleador; por consiguiente, la principal característica de la remuneración es la contraprestatividad, es decir, la reciprocidad que se genera por la prestación del servicio del empleado o simplemente por la potestad de poder usar la mano de obra del empleado.

A pesar de estas definiciones nos preguntamos: ¿puede haber contraprestación cuando no hubo servicio efectivo a favor del empleador?

En principio no, sin embargo, existe un caso en el cual sí es legítimo solicitar la contraprestación cuando no hubo trabajo efectivo. Y este precisamente es el caso en el cual el empleador decide unilateralmente no utilizar la fuerza de trabajo del empleado amparándose en causa ilegítima con la intención de desconocer su obligación.

Y un claro ejemplo de ello es cuando, sin causa legal, decide extinguir el vínculo laboral y este posteriormente es reconstituido mediante una acción de nulidad de despido en la vía del proceso laboral o a través de una acción de reposición vía proceso de amparo.

En el primer caso la normativa no admite dudas, ya que el artículo 40º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala expresamente que al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

No obstante, en el caso de reposición vía proceso de amparo no existe normativa al respecto. ¿Qué ocurre entonces?

Es cierto que no existe una norma expresa que indique que la reposición constitucional conlleva a reintegrar las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador durante el periodo de inactividad. Sin embargo, consideramos –al amparo del artículo VIII[7] del Título Preliminar del Código Civil y fundamentalmente sobre la base de los principios del Derecho del trabajo– que el precepto del artículo 40º antes mencionado puede ser interpretado extensivamente a estos efectos, debido a que nos encontramos frente al mismo supuesto, es decir, la reposición, por lo que podemos aseverar que sí le corresponde al trabajador el pago por las remuneraciones dejadas de percibir, monto que comprende todos los beneficios económicos, legales y convencionales, así como los pensionarios que se hubiesen generado en el mencionado periodo de inactividad.

En este contexto, una justificación que se extrae del mencionado artículo 40º son los periodos de inactividad imputables a las partes, pues la norma reconoce implícitamente su existencia al hacer referencia a “periodos inimputables a las partes”. Nótese que según el Diccionario de la Real Academia Española, el término ‘imputar’ significa “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”. En este orden de ideas, si una de las partes no tiene responsabilidad acerca de la ruptura del vínculo contractual no tendría por qué asumir costos que se generan por el despido. Por lo tanto, si el despido en términos generales es un acto unilateral del empleador, es este quien debe responder finalmente por las consecuencias que se deriven de tal acto.

Este mismo criterio es el recogido por la Corte Suprema de Justicia de la República en reiteradas sentencias[8], en donde se ordena el pago de los “salarios caídos” o remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró el cese del trabajador. En ellas, la ratio decidendi radica en el hecho de evitar legitimar la privación de los salarios originados por el dolo del empleador, perjuicio salarial producidos mediante actos de facto. Asimismo, en ellas se indica que cuando la relación laboral se resuelve por responsabilidad del empleador, es procedente el pago de los salarios dejados de percibir; situación diferente es cuando no existe prestación de servicios por responsabilidad atribuible al trabajador, caso en el cual –evidentemente– no corresponde pago alguno.

Sobre la base de lo expuesto, entonces, puede verse que la inacción del trabajador en cuanto a sus labores, en el caso analizado, no se debe a su voluntad, sino a una decisión unilateral del empleador. Finalmente, el trabajador cumplió con los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, en otras palabras, puso su fuerza de trabajo a disposición del empleador, quedando en potestad de este utilizar esta última durante la jornada diaria o impedir que el trabajador cumpla con sus labores y funciones habituales.

En virtud de lo expuesto, entonces, queda claro que la pretensión sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algún daño que se le hubiere causado, sino es la restitución de los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima y oportunamente.

3.   Entonces, ¿las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas en un proceso de amparo?

Por mandato del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, los procesos regulados en dicha norma adjetiva, entre ellos el proceso de amparo, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (las cursivas son nuestras).

Lo citado, en concordancia con los artículos pertinentes del Código Procesal Constitucional, nos permite colegir que el proceso de amparo tiene como premisa básica la recomposición de un derecho al estado anterior antes de su afectación.

Esta perspectiva se refleja en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en donde este órgano jurisdiccional ha expresado su limitación de no otorgar derechos que supongan una especie de resarcimiento al afectado (finalidad resarcitoria), pues, según él, ello desnaturalizaría lo contenido en el citado artículo 1º. En todo caso, el máximo intérprete de nuestra Constitución siempre se ha mantenido en su posición de que lo que le compete es simplemente rectificar los derechos que ha corroborado han sido vulnerados de forma evidente (finalidad restitutoria).

Bajo este escenario, y tratándose del caso que analizamos cabe hacernos la siguiente pregunta: si el trabajador es restituido en su empleo mediante un proceso de amparo, ¿debe el mismo órgano que dispuso su restitución ordenar el pago de los derechos que se deriven de dicha reivindicación?

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar, en múltiples sentencias[9], que si bien es cierto que tiene la facultad de reincorporar al trabajador que ha sido cesado de su empleo de forma tal que se han vulnerado sus derechos fundamentales, también lo es que no puede otorgar ciertos derechos, como las remuneraciones devengadas y otros derechos que por la naturaleza de su otorgamiento supongan un resarcimiento, pues ello contravendría el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

Hasta este punto, queda claro que el Tribunal Constitucional entiende que el reconocimiento del derecho a que el trabajador restituido en su empleo pueda cobrar las remuneraciones y derechos que dejó de percibir durante todo el lapso que duró el cese ilegítimo supone un resarcimiento a favor del afectado.

Es importante señalar que el hecho de que mediante un proceso de amparo no se reconozcan los aludidos derechos, no implica que no se tenga tales derechos, pues como bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la República en innumerables sentencias en casación que constituyen precedentes de observancia obligatoria: “[I]nterpretando el artículo 6º de la Ley de Productividad y Competitividad en forma sistemática con las demás disposiciones citadas, debe concluirse que esta norma, a diferencia de lo postulado por la demandada, no prohíbe el pago de remuneraciones en los casos que si bien no hubo prestación efectiva, directa e inmediata de labores fue a consecuencia de la decisión y conducta directa del propio empleador en ejercicio abusivo de sus potestades empresariales de dirección y organización, que es la que precisamente origina o motiva que al trabajador afectado se le reconozca tal derecho, que por su carácter social con contenido alimentario resulta indispensable no solo para el propio trabajador sino también de su familia, de allí que su pérdida no pueda ni deba ser tolerada en nuestro ordenamiento jurídico alcanzándole, por lo tanto, la protección que consagra el artículo 24º de la Constitución Política del Estado, que en concordancia con su artículo 1º debe entenderse en su máxima expresión protectora con lo cual merece ser objeto de su tutela aquel periodo en que el trabajador pierde el derecho al abono de la remuneración por la voluntad arbitraria e ilícita del empleador que busca extinguir la relación de trabajo vaciando de contenido al Derecho constitucional, al trabajo y a los demás derechos a él vinculados[10].

Entonces, queda claro que el pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados ni efectivizados durante el tiempo que duró el cese ilegítimo es un derecho que indudablemente le corresponde al trabajador que fue restituido mediante un proceso de amparo[11].

Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, esencialmente tomando en consideración la postura que ha pregonado el Tribunal Constitucional, podría señalase que no existen dudas acerca de los derechos que se derivan de la restitución del trabajador (los referidos al pago de las remuneraciones devengadas y derechos no gozados); no obstante, consideramos que lo que sí es cuestionable es el hecho de que estos derechos también puedan ser otorgados en el mismo proceso de amparo en que se ordena la restitución del trabajador, ello como una consecuencia natural del acto restitutorio.

Como mencionamos anteriormente, el Tribunal Constitucional se niega a otorgar estos derechos simplemente porque considera que estaría indemnizando o resarciendo al trabajador afectado, en consecuencia, según él, estaría desnaturalizando la finalidad del proceso de amparo. En este sentido, nos preguntamos: ¿realmente el otorgamiento de las remuneraciones y derechos laborales devengados supone indemnizar o resarcir al trabajador?

Desde nuestro punto de vista no. El pago de las remuneraciones devengadas y los derechos que no se gozaron y efectivizaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo no constituyen un resarcimiento hacia el trabajador, en términos reales implica retribuirle al trabajador lo que le debió ser retribuido[12] en su momento; en consecuencia, dichos pagos no tendrían una naturaleza resarcitoria, sino, más bien, retributiva.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 1806-2004-Lima, publicada en El Peruano, 2 de julio de 2006, ha pregonado el mismo criterio al señalar que: “[L]a naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada en vía de acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir”[13] (las cursivas son nuestras).

Estamos de acuerdo con la señalado por la Sala Suprema, pues, evidentemente, la pretensión sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de algún daño que se le hubiere causado, sino que le restituyan los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima y oportunamente.

Es preciso indicar que el otorgamiento de tales derechos supone una consecuencia natural de la restitución en el empleo, entiéndase una reivindicación accesoria y que se supeditó a la reivindicación principal, que fue la reposición del trabajador. Se trata, de la rectificación indubitable de un derecho que a todas luces le corresponde al trabajador. Y decimos indubitable no solo porque es uniforme y absoluto el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República[14] que al trabajador repuesto en virtud de un proceso de amparo le corresponde el pago de los derechos en cuestión, sino también porque, efectuando una analogía con lo que sucede en la vía ordinaria[15], el trabajador que es restituido en su empleo luego de que quedó consentida su demanda de nulidad de despido tiene el derecho a que se le reconozca como efectivamente trabajado el periodo que dejó de laborar por causa imputable al empleador.

Este mismo dogma es respaldado por lo que se estableció en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 2003, caso Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) vs. Perú, en donde dicho tribunal ordenó, además de la reposición de los magistrados en su puesto de trabajo, que el Estado peruano cumpla con “pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano” (las cursivas son nuestras).

Por consiguiente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende claramente que en estos casos lo que corresponde es el cumplimiento de los salarios y beneficios laborales (contraprestatividad) impagos y no una indemnización

Ahora bien, un tema similar y que puede ser tomado como referente es el que ha sido plasmado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 340-99-AA/TC, en donde el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado que, en el caso de las pensiones, el pago de los devengados constituyen una consecuencia lógica del pedido de otorgamiento o reajuste de una pensión[16].

En efecto, en estos casos se ha señalado que cuando en un proceso de amparo se declare fundada la demanda que solicita el reconocimiento o reajuste de ciertos periodos de aportación, la entidad encargada de la administración de las pensiones deberá disponer en el mismo proceso el reconocimiento de los devengados, intereses e, incluso, los costos del proceso.

Así pues, nos preguntamos: ¿por qué, entonces, en un caso el Tribunal Constitucional otorga el pago de los devengados y en otro no? Si el Tribunal Constitucional señala que el pago de montos devengados supone un resarcimiento, ¿por qué los entrega en el caso de las pensiones?

Son preguntas que dejaremos para la reflexión.

Por otro lado, algunos dirán que el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo no podrían concederse en un proceso de amparo porque este carece de estación probatoria. Asimismo, señalarían que a diferencia de lo que ocurre en la vía ordinaria tratándose de los despidos nulos[17], no existe una norma expresa que disponga el pago de las aludidas remuneraciones y beneficios laborales.

En respuesta a ello debemos señalar lo siguiente: en efecto, de acuerdo con el artículo 9º del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo carece de etapa probatoria; sin embargo, estimamos que el “supuesto” tema en controversia no la requiere. Efectivamente, teniendo en consideración que en innumerables oportunidades y de forma unánime nuestra Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado a favor del pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo y que dichos pronunciamientos tienen la calidad de precedentes de observancia obligatoria, es indudable, por los efectos normativos de estos pronunciamientos –como expresión de la seguridad jurídica–, que no se trata de un tema controvertido. Del mismo modo, cuando se indica que en este supuesto no existe una norma expresa que disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados, debemos reiterar que los efectos normativos de los fallos calificados como precedentes de observancia obligatoria suponen una fuente que se inserta en nuestra legislación, resultando de ello la generación de un producto con caracteres normativos.

Pues bien, en virtud de lo expuesto, podemos señalar que si bien hasta el momento el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha mantenido firme en su línea jurisprudencial con relación al tema que nos ocupa, consideramos que en aras de brindar una protección integral, rápida y eficaz, y privilegiando algunos principios del sistema procesal peruano, esencialmente los de economía y celeridad procesal[18], el Tribunal Constitucional debería reflexionar acerca de las virtudes de nuestra posición, la que demuestra que es constitucional y legal que vía proceso de amparo se disponga el otorgamiento de las remuneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que duró el cese ilegítimo.

4.   Conclusión

En mérito a lo expuesto, consideramos que las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese sí deben ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición, en razón de que la naturaleza de esta pretensión no es indemnizatoria, sino retributiva, lo que es viable de ser concedido vía proceso de amparo de acuerdo con el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

Refuerza nuestra posición, el hecho de que existen pretensiones de naturaleza similar al del pago de las remuneraciones dejadas de percibir –como es el caso de las pensiones devengadas– que sí se vienen concediendo vía proceso de amparo. Además, en caso se requiera cuestionar la inviabilidad de esta pretensión por requerir una estación probatoria amplia, debemos indicar que esta pretensión es compatible con el proceso de amparo, ya que se sustenta en medio probatorios concretos que son los mismos que han dado fundamento a la reposición y por lo tanto no requieren de actuación probatoria por no ser complejos, ello al margen de que existe el criterio generalizado y consensuado en vía judicial de que el pago de las remuneraciones devengadas es definitivamente un derecho de toda persona que ha sido repuesta en la vía del proceso de amparo.

Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com



[1] Al respecto, vide la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 10327-2006-PA/TC.
[2] López, Justo, El salario, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1988, p. 22.
[3] De la Cueva, Mario, El nuevo Derecho mexicano del trabajo, 11ª ed., Porrúa, México D. F., 1985, T. I, p. 448.
[4] Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, Derecho del trabajo, 19ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 321-322.
[5] Rodríguez Mancini, Jorge, Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 269-270.
[6] Ibídem, p. 270.
[7] Artículo  VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
[8] Entre otras, las Casaciones Nºs 229-2005-Lambayeque y 1458-2003-Lima, que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estas sentencias y otras similares pueden encontrarse analizadas en Ávalos Jara, Oxal Víctor, Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 274 y ss.
[9] Tales como las recaídas en los Expedientes Nºs 04699-2005-PA/TC, 03710-2005-PA/TC, 5596-2005-PA/TC y 1672-2003-AA/TC.
[10] Por todas, vide Casación Nº 229-2005-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.
[11] Para nosotros es un derecho evidente, que no admite contradicción alguna, pues ello, entendemos, es una consecuencia lógica de la restitución en el empleo.
[12] En un anterior trabajo nos hemos referido a las posiciones que existen respecto del periodo dejado de laborar por el cese incausado. Así, hay quienes señalan que como en este periodo no hubo prestación efectiva del trabajo (prestación) no corresponde pago alguno (contraprestación). No obstante, hay quienes respaldan la posición que señala que si bien durante dicho lapso no hubo prestación efectiva, el hecho de que el trabajador haya puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (así este no la haya utilizado) es razón suficiente para que sea retribuido. Esta última posición se fundamenta en dos temas centrales: por un lado, que al ser el empleador quien dirige, fiscaliza y sanciona la prestación del trabajador, el hecho de no hacer uso de la fuerza de trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribución, pues, reiteramos, el trabajador ha cumplido con su obligación esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no pagar la remuneración pues no hubo trabajo efectivo) supondría legitimar una serie de abusos del empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, además de contravenir la Constitución y la ley, este se vería librado de sus obligaciones (Ávalos Jara, Oxal Víctor, “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de amparo”, en Actualidad Jurídica, T. 150, Lima, 2006, pp. 252 y ss.).
[13] Esta sentencia, así como otras en donde se trata el tema en cuestión pueden ser apreciadas en Ávalos Jara, Oxal Víctor, Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema, Grijley, Lima, 2008.
[14] Por ejemplo, entre otras, vide las Casaciones Nºs 1806-2004-Lima, 1806-2004-Lima, 229-2005-Lambayeque y 213-2006-Lima, publicadas en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de 2006, el 2 de julio de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, respectivamente.
[15] Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR:
“Artículo 54º.- El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el record vacacional. El record vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”.
[16] Criterio que ha sido declarado como vinculante mediante la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 05430-2006-AA/TC.
[17] Como ocurre con la disposición contenida en el artículo 54º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
[18] Lo que ayudaría, también, a descongestionar los procesos que llegan a manos del Poder Judicial.