¿Brinda el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo patrocinio judicial gratuito respecto de procesos constitucionales?

No todo el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador fue derogado cuando se publicó la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo; el Título III de dicho dispositivo, que regula el servicio de defensa legal gratuita y accesoria al trabajador, aún mantiene plena vigencia.

Es así que el artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 910, que regula el área del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante Mintra) de patrocinio judicial gratuito, dispone que dicho patrocinio está a cargo del defensor laboral de oficio y tiene como función brindar el servicio de defensa legal de trabajadores y ex trabajadores de escasos recursos económicos, respecto del reclamo judicial de derechos y beneficios originados en una relación laboral. Asimismo, se incluye en dicho servicio la defensa judicial de los derechos relativos a la seguridad social.

Es importante señalar que, conforme lo dispone el artículo 65º del Decreto Legislativo Nº 910, que es requisito para acceder a este servicio, entre otros, que el monto de la última remuneración del solicitante no debe superar las 2 remuneraciones mínimas vitales, y que el total de la pretensión, sin incluir intereses, no exceda de 70 Unidades de Referencia Procesal o monto que disponga el Poder Judicial para exonerar a los trabajadores o ex trabajadores del pago de tasas judiciales. En este último caso, de acuerdo con el artículo 24º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los trabajadores y ex trabajadores se encuentran exonerado del pago de tasas judiciales en los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de 70 URP.

Ahora bien, el reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, en su artículo 64º establece que el servicio patrocinio judicial gratuito comprende tanto el asesoramiento como el patrocinio propiamente dicho ante el poder judicial en todas las instancias, desde la interposición de la demanda hasta la ejecución de la sentencia. En el mismo sentido, el inciso d del artículo 66º del Decreto Legislativo Nº 910 establece que son obligaciones del defensor laboral de oficio, “ejercer la defensa de oficio sólo en el ámbito del Poder Judicial a nivel de los Juzgados de Paz Letrado, Juzgados y Salas especializadas”.

Quiere decir entonces, bajo una línea interpretativa de los preceptos citados, que el servicio de patrocinio judicial gratuito que brinda el MTPE únicamente comprende los ámbitos del Poder Judicial, tanto a nivel de juzgados como de salas de justicia. No comprende, por lo tanto, los ámbitos jurisdiccionales de los procesos constitucionales. En efecto, el Tribunal Constitucional es un organismo autónomo constitucional no adscrito al Poder Judicial; muy a pesar que ejerza actividad jurisdiccional en materia constitucional.

Entonces, haciendo una interpretación restrictiva y literal de los artículos correspondientes al Decreto Legislativo Nº 910 y su reglamento, es posible concluir que el servicio de patrocinio judicial gratuito que brinda el MTPE no comprende el patrocinio en procesos constitucionales en materia laboral, toda vez que estos últimos no pertenecen al Poder Judicial. Además, porque el inciso d del artículo 66º del reglamento es claro en determinar que el patrocinio judicial brindado sólo se enmarca dentro del ámbito del poder judicial. En efecto, esta es la interpretación que viene realizando la propia Autoridad de Trabajo a la hora de brindar el servicio de patrocinio judicial gratuito a los trabajadores o ex trabajadores solicitantes. Ello, a pesar que, e nuestra opinión dicha interpretación no es la adecuada, debiendo también abarcar el patrocinio judicial gratuito del MTPE a los procesos constitucionales en materia laboral. 

Oxal Víctor Ávalos Jara

Abogado laboralista

Oavalos@avalos-jara.com

Para el cálculo de la remuneración computable de la compensación por tiempo de servicios de aquellos trabajadores que perciben remuneración mixta, ¿se requiere cumplir con el requisito de la regularidad?

1.    Remuneración mixta

Dentro de las formas de cálculo de las remuneraciones, podemos encontrar aquellas remuneraciones que se calculan por una unidad de tiempo, esto es, de acuerdo con los meses, semanas, quincenas, días u horas durante las cuales el trabajador haya prestado sus servicios. En este caso se contrapresta el servicio por el periodo de tiempo en el que el trabajador se encuentra a disposición del empleador.

Otra forma del cálculo de las remuneraciones son aquellas que se dan por unidad de obra, es decir, tomando en cuenta un producto, pieza o logro alcanzado. Son los casos típicos de las comisiones o destajo. En este caso el empleador retribuye los servicios de sus trabajadores de acuerdo a los productos que llegue a elaborar. No importa mucho cuanto tiempo presta el servicio, aunque ello no quiere decir que en esta forma de cálculo de la remuneración el trabajador no tenga derecho a una jornada máxima de labor.

Una tercera forma de cálculo de la remuneración –y que se relaciona con la pregunta plantada en el presente informe– es aquella que reúne a los dos criterios de determinación planteados, es decir, al cálculo de la remuneración por unidad de tiempo y al de por unidad de obra. Esta forma mixta de cálculo de la remuneración consiste en otorgarle al trabajador una remuneración básica otorgada por unidad de tiempo –por ejemplo de forma mensual–, y otra de forma suplementaria y que se calcule por unida de obra –por ejemplo el pago de comisión por ventas logradas–.

2.    Cálculo de la Compensación por Tiempo de Servicios y otros beneficios laborales

Comprender los criterios del cálculo de la compensación por tiempo de servicios (en adelante, CTS) es de suma importancia para alguien que necesita conocer la forma de pago de los beneficios laborales en general. Y es que muchos de los criterios de pago y cálculo de estos beneficios laborales, tales como gratificaciones, vacaciones, entre otros, son reenviados a los criterios expuestos en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LCTS).

En este orden de ideas, para determinar la remuneración computable, la LCTS además de regular los casos de remuneración regular, precisa dos situaciones sobre las remuneraciones que pueden incorporarse al cálculo de la CTS. Así, el artículo 17º de la LCTS establece las formas en que las remuneraciones principales imprecisas puedes incorporarse a la remuneración computable, señalando lo siguiente:

“Artículo 17º.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal  imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo”.

Por otro lado, el artículo 16º de la misma norma habla sobre la incorporación de las remuneraciones complementarias e imprecisas a la remuneración computable párale pago de la CTS, mencionando lo siguiente:

 “Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada período de seis, a efectos de los depósitos a que se refiere el Artículo 21 de esta Ley. Para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis.

Es igualmente exigible el requisito establecido en el párrafo anterior, si el período a liquidarse es inferior a seis meses”.

Como se aprecia de los artículos citados, tanto las remuneraciones complementarias imprecisas –como por ejemplos las horas extras– como las remuneraciones principales imprecisas –como por ejemplo, las comisiones o el destajo– se incorporan al cálculo de la CTS. No obstante, solamente para los casos de remuneraciones complementarias se requiere cumplir con el requisito de regularidad para que proceda esta incorporación (haberse percibido 3 meses en el semestre correspondiente). Por tanto, hay un tratamiento diferenciado para estos dos casos.

3.    Las remuneraciones mixtas y el requisito de regularidad para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios

La controversia planteada radica en determinar si aquellas remuneraciones mixtas (sueldo básico más comisiones o destajo) deben ser tratadas como remuneraciones principales imprecisas o las remuneraciones complementarias imprecisas, para efectos del cálculo de la remuneración computable en el caso de la CTS. Tómese en cuenta que si concluimos que esas remuneraciones mixtas son remuneraciones principales imprecisas, entonces su monto deberá incorporarse a la remuneración computable para el pago de la CTS sin ningún condicionamiento. En cambio, si determinamos que dicha remuneración mixta es una remuneración complementaria imprecisa, tendremos que concluir que para que esta pueda formar parte de la remuneración computable de la CTS, primero se deberá verificar si esta ha cumplido con el requisito de la regularidad (ser percibida 3 veces en el semestre correspondiente).

Al respecto, el propio artículo 17º de la LCTS establece que las remuneraciones principales imprecisas pueden ser las comisiones o el destajo. Es por tal razón que bajo una primera impresión todo parece indicar que aquellos trabajadores con remuneración mixta (remuneración básica más destajo o comisión) se rigen por los criterios establecidos en el artículo 17º de la LCTS, es decir, de los trabajadores de remuneración principal imprecisa.

No obstante, se debe analizar la naturaleza de las remuneraciones principales imprecisas y de las remuneraciones complementarias imprecisas, a efectos de determinar qué criterio deberá tomar en cuenta aquel trabajador que percibe un sueldo básico más el pago de comisiones (remuneración mixta).

Al respecto, cuando el artículo 17º de la LCTS se hace referencia a las remuneraciones principales imprecisas, se refiere a aquel pago hecho por comisiones o destajo de forma pura, es decir, no se refiere a los casos de remuneraciones básicas y suplementariamente  pagos de comisiones o destajo (remuneraciones mixtas). Ello es así, toda vez que estas remuneraciones mixtas en realidad son remuneraciones complementarias, dado que existe un sueldo básico y complementariamente a ello, el pago determinado por comisiones o destajo.

Entonces a pesar que el artículo 17º de la LCTS mencione a las comisiones o destajo como remuneraciones principales, no se aplicará este dispositiva para aquellos trabajadores que perciban comisiones o destajo de forma complementaria a un sueldo básico. En este caso nos encontramos frente a las remuneraciones complementarias; y por tal se deberá aplicar el artículo 16º de la LCTS.

Podemos concluir señalando que en aquellos casos de remuneraciones mixtas, es decir, donde existe un sueldo básico (calculado por unidad de tiempo) y complementariamente un sueldo por destajo o comisión (calculado por unidad de obra); se deberá seguir los criterios establecidos en el artículo 16º de la LCTS, esto es, los criterios para que las remuneraciones complementarias e imprecisas puedan incorporarse a la remuneración computable para el pago de la CTS.

Por tal razón, conforme lo señala este dispositivo, es necesario verificar si en estos casos el trabajador ha adquirido el pago de dicha remuneración complementaria como mínimo tres veces durante el semestre respectivo. Si ello es así, dicha remuneración complementaria será computable para el pago de la CTS –y de otros beneficios que reenvíen sus criterios a la LCTS–. Por el contrario, si no se cumple con el requisito de la regularidad, entonces esta remuneración complementaria no podrá incorporarse a la remuneración computable de la CTS.

Oxal Víctor Ávalos Jara

Abogado laboralista

Oavalos@avalos-jara.com

Una persona que trabaja por unidad de obra y cuyos ingresos obtenidos mensualmente no superan el monto de la remuneración mínima vital, ¿tiene derecho a que se le reajuste su remuneración hasta llegar a la mínima vital?

1.    Sistemas de determinación de la remuneración

En nuestro ordenamiento laboral, la remuneración puede determinarse por unidad de tiempo, por unidad de obra o de forma mixta (combinando una y otra forma de cálculo remunerativo). La forma de cálculo y determinación por unidad de tiempo está referida al monto que se le otorga al trabajador por el tiempo de duración de la jornada laboral que se encuentra ejecutando. La determinación por unidad de obra se refiere, básicamente, a los resultados alcanzados o parcelas de obras realizados por el trabajador. Algunos ejemplos de esta forma de determinación se dan en los casos de los trabajadores comisionistas o destajeros, que reciben su retribución de acuerdo con el destajo o comisión que hayan obtenido. El sistema mixto de cálculo se refiere a una determinación en donde se toman en cuenta la forma por unidad de tiempo y por unidad de obra. Un ejemplos típico de este caso es cuando se otorga una remuneración básica calculada por unidad de tiempo y complementariamente otra, determinada por unidad de obra que el trabajador realice[1].

Otra forma de calcular la remuneración –pero que se da en poquísimos casos– es aquella en virtud de la cual de determina la remuneración en función de los logros empresariales, es decir, aquellos casos donde los resultados que importan a estos efectos no son alcanzables a la actividad individual de un trabajador concreto, sino los que tienen que ver con los resultados de la empresa en general o de una parcela de ella[2].

2.    Remuneración por unidad de obra

Al ser la determinación de la remuneración en función del tiempo de trabajo la más común en nuestro ordenamiento, y la que ha encontrado mayor asidero y recogimiento en nuestra normativa laboral, la forma de determinación de la remuneración por unidad de obra encuentra mayores complicaciones cuando el empleador y el trabajador acuerdan retribuir el trabajo prestado mediante las comisiones o destajos obtenidos por el trabajador.

Es en este sentido que, de la remuneración calculada por unidad de obra, surge el inconveniente planteado en la pregunta del presente informe. Es decir, aquellos casos donde se acuerda que la remuneración del trabajador se obtiene, por ejemplo, solo mediante el pago por destajo. En estos casos, nos preguntamos: ¿qué pasa si el trabajador no llegó a alcanzar en los productos elaborados (trabajo a destajo) el monto suficiente para que mensualmente pueda percibir como mínimo una remuneración mínima vital? Piénsese, por ejemplo, en aquel trabajador que pactó con su empleador que se le pagará en su jornada de trabajo S/. 20 por cada producto terminado y, sin embargo, solo alcanzó a elaborar 21 de dichos productos en un periodo mensual. Como se aprecia, al trabajador le correspondería, en principio, únicamente un monto total de S/. 420.

Sin embargo, y por eso decimos en principio, esa no es la respuesta al caso planteado. Existe una norma que, a pesar de su antigüedad, aún se encuentra vigente. Es el Decreto Ley Nº 14222, y como su nombre lo indica, regula los métodos de la fijación de los salarios mínimos. En el artículo 6º de dicho dispositivo se establece lo siguiente:

 

“Artículo 6º.-

Cuando el trabajo se realice a destajo tomándose como unidades para el pago de las remuneraciones determinadas obras, tareas o piezas se computarán las que deban cumplirse en la jornada máxima legal o contractual; y las tarifas que se les asignen no deberán significar al trabajador con la eficiencia y productividad normales una remuneración menor que el salario mínimo de los trabajadores a jornal”.

 

En dicho precepto encontramos la respuesta específica al caso planteado, es decir, que en aquellos casos donde se pacte una remuneración por unidad de obra –como en aquellos trabajadores destajeros– y por las obras o productos realizados se llegue a conseguir un monto inferior a la remuneración mínima vital, corresponderá al empleador otorgarle complementariamente aquella suma que complete el monto mínimo remunerativo legal.

En estos casos, podría decirse que la norma especifica su aplicación para el trabajo realizado a destajo; sin embargo, arribar a dicha conclusión sería interpretar de forma demasiado literal el precepto. Haciendo una interpretación coherente e histórica del dispositivo, podemos concluir sin mayores inconvenientes que dicho precepto se aplica en general para todas aquellas personas que perciben su retribución por unidad de obra. 

Oxal Víctor Ávalos Jara

Abogado laboralista

Oavalos@avalos-jara.com

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[1] Nuestra normativa laboral regula principalmente la forma de cálculo de la remuneración por unidad de tiempo. El artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL) establece que “en las normas legales o convencionales y en general en los instrumentos relativos a remuneraciones, estas podrán ser expresadas por hora efectiva de trabajo”. Prosigue el mencionado precepto mencionando que a efectos del cálculo de la remuneración en función del tiempo, el valor día efectivo de trabajo se obtiene dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente. Y para determinar el valor hora el resultado que se obtenga se dividirá entre el número de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria o convencional a la cual se encuentre sujeto el trabajador.

[2] Sobre las críticas de este sistema de determinación retributiva, vide Arce Ortiz, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008, pp. 372-724.

La comunicación al empleador de la nómina de trabajadores de un sindicato en formación, ¿es un requisito constitutivo para su protección en el fuero sindical?

1. Introducción

Al ser la libertad sindical un derecho de carácter fundamental cuyo goce debe quedar garantizador por el Estado, la ley que regula las relaciones colectivas de trabajo, esto es, el Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (en adelante LRCT), establece una serie de mecanismos que protejan y salvaguarden el libre ejercicio del derecho de sindicalización, tanto de los trabajadores representantes sindicales, como de la totalidad de los trabajadores de aquellos sindicatos en formación.

En este orden de ideas, el fuero sindical, regulado por la LRCT, establece que determinados trabajadores sindicalizados tendrán una protección especial en el ejercicio de sus actividades sindicales. Dicha protección opera, principalmente, para los dirigentes y representantes sindicales. No obstante, existe un supuesto de protección por el fuero sindical de aquellos trabajadores conformantes de un sindicato en formación.

2. El fuero sindical en la LRCT

De acuerdo con el artículo 30º del Reglamento de la LRCT, aprobado por el Decreto Supremo Nº 011-92-TR, mediante el fuero sindical se garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimiento de la misma empresa, sin que para ello opere causa justa debidamente demostrada, o que en su defecto, se verifique la aceptación del trabajador. En este último caso, esta aceptación no operara cuando el traslado no le impida desempeñar el cargo de dirigente sindical[1].

Se entiende, pues, de este último supuesto que la aceptación del trabajador operará plenamente en el supuesto del despido de este, independientemente de si este despido, cómo es obvio, impida al trabajador el desempeño del cargo de la dirigencia sindical.

3. El fuero sindical de los trabajadores adscritos a un sindicato en formación

Es el artículo 31º el que señala específicamente los supuestos de amparo del fuero sindical, indicando que dicha protección abarca, en su generalidad, a los dirigentes y representantes de las organizaciones sindicales, con la única excepción de la protección de la totalidad de los trabajadores de un sindicato en formación.

En este último caso, de acuerdo con el inciso a del artículo 31º de la LRCT, “están amparados por el fuero sindical, los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres (3) meses después”; precisando el artículo 12º de su reglamento que tal protección comprende “a la totalidad de los miembros del sindicato en formación, desde la presentación de la solicitud y hasta tres (03) meses después”.

Finalmente, y aquí la controversia del tema, el artículo 18º del Reglamento de la LRCT, establece que, para que surta efecto el artículo 12º del mismo reglamento, el cual se encuentra estrechamente concordado con el artículo 31º de la LRCT, “la organización sindical hará de conocimiento del empleador y de la autoridad administrativa de trabajo (AAT) los nombres y cargos de los dirigentes sindicalistas sujetos a los beneficios establecidos”.

De la interpretación literal y restrictiva de este último precepto, se puede entender que cuando la norma establece la obligación de comunicar al empleador y a la AAT, la nomina de dirigentes sindicales protegidos y amparados por el fuero sindical, según los supuestos del artículo 31º de la LRCT, esta obligación también procede para los supuestos de de trabajadores afiliados al sindicato en formación (inciso a del artículo 31º de la LRCT); y por tal, bajo estos parámetros, dicho sindicato deberá comunicar al empleador y a la AAT los nombres de todos los trabajadores sindicalizados para oponer la protección que brinda el fuero sindical.

4. El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República

El supuesto que hemos narrado en el párrafo anterior, ha sido materia de análisis de la Corte Suprema de Justicia de la República en varios de sus pronunciamientos[2]. Así, esta Sala Suprema ha determinado que: “[P]ara los efectos de la aplicación de los supuestos de protección del fuero sindical, el artículo 18º del Reglamento […] está refiriéndose a los agremiados de una organización sindical constituida y en su condición de dirigente, y por ende, no se refiere al supuesto que regula el inciso a del artículo 31º de la LRCT, concordada por el inciso a del artículo 12º del reglamento”.

En efecto, resulta por demás lógico entender que el requisito establecido en el artículo 18º del reglamento, de hacer conocer al empleador y a la AAT “los nombres y cargos de los dirigentes sindicales sujetos a los beneficios establecidos”, no se está refiriendo a los sindicatos en formación, sino a aquellas organizaciones sindicales ya organizadas.

Este razonamiento se refuerza cuando se establece que si el artículo 18º del reglamento obliga a informar a la AAT –y también al empleador– la totalidad de trabajadores del sindicato en formación para encontrarse protegidos por el fuero sindical, estaría redundando, dado que esta organización recientemente formada ya cumplió dicha obligación de informar a la AAT con el propio registro sindical.

Queda claro entonces que bajo este razonamiento es perfectamente posible determinar y oponer al empleador el amparo del fuero sindical de todos los trabajadores adscritos a un sindicato en formación, sin que dicha organización tenga como requisito obligatorio para que opere dicha protección, el declarar e informar al empleador de la nómina de trabajadores protegidos por el fuero sindical.

Oxal Víctor Ávalos Jara

Abogado laboralista

Oavalos@avalos-jara.com

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[1] Nos parece, en este último caso, que la aceptación del despido injustificado del trabajador protegido por el fuero sindical, se justifica en tanto su libertad de trabajo debe estar garantizada. No obstante, debe apreciarse con cuidado todos aquellos supuestos de intimidación del trabajador para conseguir una aceptación “forzada o incentivada” por el empleador, con el claro interés de debilitar a la organización sindical.

[2] Al respecto, vide las sentencias casatorias Nº 2307-2004-Lima, 176-2005-Lima, Casación Nº 1899-2004-Lima, 1437-2005-Lima.

¿Cómo se efectúa el cálculo de la gratificación de un trabajador que percibe sueldo básico, comisiones, asignación familiar, alimentación, horas extras, transporte y refrigerio, pero que en el semestre correspondiente solo laboró 4 meses?

La Ley Nº 27735, que regula el marco general del pago de gratificaciones legales obligatorias de Fiestas Patrias y Navidad, establece en su artículo 1º que tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, esta norma indica que este beneficio se percibe dos veces al año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de la Navidad. Por otro lado, el reglamento de la citada ley, el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, agrega que este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.

Configuración del derecho a las gratificaciones

De acuerdo con el artículo 6º de la Ley Nº 27735, concordado con su reglamento, el derecho a las gratificaciones legales se configura cuando se ha cumplido, por lo menos, con los siguientes requisitos:

a.            cuando el trabajador ha cumplido con un mes completo de servicios, y

b.            cuando el trabajador se encuentre con vínculo laboral vigente al momento de la percepción del beneficio, o en su defecto, estar gozando del descanso vacacional, licencia de goce de remuneraciones, percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, y en general todos aquellos que sean considerados como periodos laborados para todo efecto legal.

Esta última regla admite una excepción, el pago de gratificaciones truncas cuando el vínculo laboral no se encuentra vigente. En este caso se paga la gratificación proporcional a los meses laborados por el trabajador.

Cabe señalar que si el trabajador no cumple con el semestre completo de labor, empero ha trabajado, por ejemplo, cuatro meses completos en dicho semestre, llegada la fecha de abono de las gratificaciones legales se le pagará las gratificaciones proporcionales a los cuatro meses que ha trabajado.

Monto de las gratificaciones

Nuestra legislación no es clara al señalar cuál es el monto para realizar el cálculo de las gratificaciones. Por un lado, la Ley Nº 27735 establece, en su artículo 2º, que “el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio”, esto es, hasta la quincena del mes de diciembre o julio, según corresponda. El reglamento, por otro lado, dispone, en el numeral 3.2 de su artículo 3º, que “la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”.

Ahora bien, el problema se revela cuando se presentan incrementos remunerativos durante la primera quincena del mes de julio y del mes de diciembre sin que se hayan pagado aún las correspondientes gratificaciones. En estos casos nos preguntamos, ¿cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones?, ¿es la remuneración percibida hasta el 30 de junio y noviembre, o se considera los incrementos nacidos en la primera quincena de julio o diciembre? Pues bien, respetando la jerarquía normativa, y la facultad reglamentaria del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, este no puede excederse de los límites impuestos por la Ley Nº 27735 (principio de legalidad), por lo que deberá primar lo dispuesto por esta última, es decir, el precepto que establece que el monto de las gratificaciones será el que ha venido percibiendo el trabajador en la fecha en que se hace entrega, es decir, hasta la quincena de julio y diciembre.

Remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones

A efectos del cálculo de las gratificaciones legales, se considera remuneración, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Nº 27735, a “aquellas cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición”. Se excluye de dicho concepto a los establecidos en los artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR.

Ahora bien, la remuneración computable será aquella que regularmente se le otorga al trabajador, es decir, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3º de la Ley Nº 27735, “aquella percibida habitualmente, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos”. En este sentido, como quiera que el numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 27735 reenvía a los criterios establecidos en la LCTS para calcular la regularidad de la remuneración principal e imprecisa, como son las comisiones, destajos, entre otros; dicho cálculo se realiza sumando las remuneraciones principales imprecisas en el semestre correspondiente y el resultado se dividirá entre seis. En caso que el periodo a liquidarse fuese inferior, la suma de las remuneraciones se dividirá entre los meses completos laborados.

Por otro lado, en el caso de remuneraciones complementarias variables e imprecisas, como los son, por ejemplo, el pago de horas extras, estas “se consideran regulares cuando el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en el periodo de seis” (numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 27735).

Con respecto a este último tema, nacen las siguientes preguntas: ¿cuál es el semestre correspondiente para el cálculo del criterio de regularidad de las remuneraciones complementarias imprecisas? ¿es el semestre de enero-junio, o el semestre anterior a la fecha del pago de las gratificaciones, es decir antes del 15 de julio o diciembre, según corresponda?

Sobre el particular es importante tener mucha claridad, toda vez que un trabajador puede percibir, por ejemplo, horas extras en el transcurso de la primera quincena de julio y diciembre, y este pago ser el tercero recibido en el semestre anterior al pago de gratificaciones. En este caso, ¿se cumpliría el criterio de regularidad por ya haberse percibido por lo menos tres veces? o ¿no se cumpliría tal requisito por no haberse percibido en el semestre de enero-junio?

La normativa aplicable no es clara. Por un lado, la Ley Nº 27735 establece en su artículo 4º que “el monto de las gratificaciones […] se calculará sobre la base del promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda”; por otro lado, el Reglamento de la Ley Nº 27735, en su numeral 3.3 artículo 3º, establece que “determinada la remuneración computable las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los periodos enero-junio y julio-diciembre”, o el propio numeral 3.2 del artículo 3º de la misma norma señala que “la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”.

En este caso, consideramos que el tiempo computable para el cálculo de la regularidad de las remuneraciones complementarias imprecisas, se determina de acuerdo con el semestre enero-junio y julio-diciembre, según corresponda, toda vez que el beneficio laboral de las gratificaciones se determina en función de cada mes completo de servicios prestados, no existiendo pagos fraccionados por los días de trabajo. Además de ello, se debe tener en cuenta que el beneficio laboral de las gratificaciones se calcula de forma semestral[1], por lo que su cómputo se determinará en periodos de seis meses.

Cálculo de las gratificaciones

De acuerdo con la pregunta formulada, los montos a tomar en cuenta para el cálculo de las gratificaciones legales son los siguientes:

Concepto	Computable para las gratificaciones	Fundamentos	Normativa aplicable
Sueldo básico	SI	Es la remuneración básica que percibe el trabajador.	Artículo 2º de la Ley Nº 27735.
Comisiones	SI	Es remuneración principal imprecisa.	Numeral 3.1 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.
Asignación familiar	SI	Es remuneración regular.	Artículo 3º de la Ley Nº 25129.
Alimentación	SI	Es remuneración regular.	Artículo 6º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Refrigerio	NO	No es remuneración, siempre que no sustituya a la alimentación principal.	Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 006-2005-TR.
Transporte	NO	No es remuneración, siempre que esté supeditado al traslado del hogar al centro de labores.	Inciso e del artículo 19º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR.
Horas extras	SI	Es remuneración complementaria imprecisa, siempre que se haya percibido 3 veces en el semestre.	Numeral 3.1 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.

Ahora bien, al sueldo básico se le aumentan los montos computables para el cálculo de las gratificaciones, es decir, el monto de las comisiones promedias en el semestre, la asignación familiar, el valor de la alimentación y el promedio del cálculo de horas extras, tal como se detalla a continuación:

• Sueldo básico de diciembre + comisiones promedias[2] + asignación familiar + valor de la alimentación + promedios de las horas extras = remuneración computable de diciembre.

El resultado de dicha operación será el valor de la remuneración computable para el pago de la gratificación correspondiente.

Oxal Víctor Ávalos Jara

Abogado laboralista

 Oavalos@avalos-jara.com

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[1] Salvo en el periodo semestral julio-diciembre. En este caso no es necesario que el trabajador preste sus servicios los 6 meses completos, dado que dichas gratificaciones se hacen entrega en la primera quincena de diciembre (requiriendo con ello solo 5 meses de servicios). Existe, en estos casos, una presunción que el trabajador prestará sus servicios durante todo el mes de diciembre, y completará, de esta manera, el periodo semestral esperado.

[2] Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR

“Artículo 17º.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses la remuneración computable se establecerá sobre la base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo”.