La Ley Nº 27735, que regula el marco general del pago de gratificaciones legales obligatorias de Fiestas Patrias y Navidad, establece en su artículo 1º que tienen derecho a este beneficio todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, esta norma indica que este beneficio se percibe dos veces al año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de la Navidad. Por otro lado, el reglamento de la citada ley, el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, agrega que este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.
Configuración del derecho a las gratificaciones
De acuerdo con el artículo 6º de la Ley Nº 27735, concordado con su reglamento, el derecho a las gratificaciones legales se configura cuando se ha cumplido, por lo menos, con los siguientes requisitos:
a. cuando el trabajador ha cumplido con un mes completo de servicios, y
b. cuando el trabajador se encuentre con vínculo laboral vigente al momento de la percepción del beneficio, o en su defecto, estar gozando del descanso vacacional, licencia de goce de remuneraciones, percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, y en general todos aquellos que sean considerados como periodos laborados para todo efecto legal.
Esta última regla admite una excepción, el pago de gratificaciones truncas cuando el vínculo laboral no se encuentra vigente. En este caso se paga la gratificación proporcional a los meses laborados por el trabajador.
Cabe señalar que si el trabajador no cumple con el semestre completo de labor, empero ha trabajado, por ejemplo, cuatro meses completos en dicho semestre, llegada la fecha de abono de las gratificaciones legales se le pagará las gratificaciones proporcionales a los cuatro meses que ha trabajado.
Monto de las gratificaciones
Nuestra legislación no es clara al señalar cuál es el monto para realizar el cálculo de las gratificaciones. Por un lado, la Ley Nº 27735 establece, en su artículo 2º, que “el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio”, esto es, hasta la quincena del mes de diciembre o julio, según corresponda. El reglamento, por otro lado, dispone, en el numeral 3.2 de su artículo 3º, que “la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”.
Ahora bien, el problema se revela cuando se presentan incrementos remunerativos durante la primera quincena del mes de julio y del mes de diciembre sin que se hayan pagado aún las correspondientes gratificaciones. En estos casos nos preguntamos, ¿cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones?, ¿es la remuneración percibida hasta el 30 de junio y noviembre, o se considera los incrementos nacidos en la primera quincena de julio o diciembre? Pues bien, respetando la jerarquía normativa, y la facultad reglamentaria del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, este no puede excederse de los límites impuestos por la Ley Nº 27735 (principio de legalidad), por lo que deberá primar lo dispuesto por esta última, es decir, el precepto que establece que el monto de las gratificaciones será el que ha venido percibiendo el trabajador en la fecha en que se hace entrega, es decir, hasta la quincena de julio y diciembre.
Remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones
A efectos del cálculo de las gratificaciones legales, se considera remuneración, de conformidad con el artículo 2º de la Ley Nº 27735, a “aquellas cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición”. Se excluye de dicho concepto a los establecidos en los artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR.
Ahora bien, la remuneración computable será aquella que regularmente se le otorga al trabajador, es decir, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3º de la Ley Nº 27735, “aquella percibida habitualmente, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos”. En este sentido, como quiera que el numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 27735 reenvía a los criterios establecidos en la LCTS para calcular la regularidad de la remuneración principal e imprecisa, como son las comisiones, destajos, entre otros; dicho cálculo se realiza sumando las remuneraciones principales imprecisas en el semestre correspondiente y el resultado se dividirá entre seis. En caso que el periodo a liquidarse fuese inferior, la suma de las remuneraciones se dividirá entre los meses completos laborados.
Por otro lado, en el caso de remuneraciones complementarias variables e imprecisas, como los son, por ejemplo, el pago de horas extras, estas “se consideran regulares cuando el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en el periodo de seis” (numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 27735).
Con respecto a este último tema, nacen las siguientes preguntas: ¿cuál es el semestre correspondiente para el cálculo del criterio de regularidad de las remuneraciones complementarias imprecisas? ¿es el semestre de enero-junio, o el semestre anterior a la fecha del pago de las gratificaciones, es decir antes del 15 de julio o diciembre, según corresponda?
Sobre el particular es importante tener mucha claridad, toda vez que un trabajador puede percibir, por ejemplo, horas extras en el transcurso de la primera quincena de julio y diciembre, y este pago ser el tercero recibido en el semestre anterior al pago de gratificaciones. En este caso, ¿se cumpliría el criterio de regularidad por ya haberse percibido por lo menos tres veces? o ¿no se cumpliría tal requisito por no haberse percibido en el semestre de enero-junio?
La normativa aplicable no es clara. Por un lado, la Ley Nº 27735 establece en su artículo 4º que “el monto de las gratificaciones […] se calculará sobre la base del promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda”; por otro lado, el Reglamento de la Ley Nº 27735, en su numeral 3.3 artículo 3º, establece que “determinada la remuneración computable las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los periodos enero-junio y julio-diciembre”, o el propio numeral 3.2 del artículo 3º de la misma norma señala que “la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”.
En este caso, consideramos que el tiempo computable para el cálculo de la regularidad de las remuneraciones complementarias imprecisas, se determina de acuerdo con el semestre enero-junio y julio-diciembre, según corresponda, toda vez que el beneficio laboral de las gratificaciones se determina en función de cada mes completo de servicios prestados, no existiendo pagos fraccionados por los días de trabajo. Además de ello, se debe tener en cuenta que el beneficio laboral de las gratificaciones se calcula de forma semestral[1], por lo que su cómputo se determinará en periodos de seis meses.
Cálculo de las gratificaciones
De acuerdo con la pregunta formulada, los montos a tomar en cuenta para el cálculo de las gratificaciones legales son los siguientes:
| Concepto | Computable para las gratificaciones | Fundamentos | Normativa aplicable |
| Sueldo básico | SI | Es la remuneración básica que percibe el trabajador. | Artículo 2º de la Ley Nº 27735. |
| Comisiones | SI | Es remuneración principal imprecisa. | Numeral 3.1 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR. |
| Asignación familiar | SI | Es remuneración regular. | Artículo 3º de la Ley Nº 25129. |
| Alimentación | SI | Es remuneración regular. | Artículo 6º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. |
| Refrigerio | NO | No es remuneración, siempre que no sustituya a la alimentación principal. | Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 006-2005-TR. |
| Transporte | NO | No es remuneración, siempre que esté supeditado al traslado del hogar al centro de labores. | Inciso e del artículo 19º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. |
| Horas extras | SI | Es remuneración complementaria imprecisa, siempre que se haya percibido 3 veces en el semestre. | Numeral 3.1 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR. |
Ahora bien, al sueldo básico se le aumentan los montos computables para el cálculo de las gratificaciones, es decir, el monto de las comisiones promedias en el semestre, la asignación familiar, el valor de la alimentación y el promedio del cálculo de horas extras, tal como se detalla a continuación:
- Sueldo básico de diciembre + comisiones promedias[2] + asignación familiar + valor de la alimentación + promedios de las horas extras = remuneración computable de diciembre.
El resultado de dicha operación será el valor de la remuneración computable para el pago de la gratificación correspondiente.
Oxal Víctor Ávalos Jara
Abogado laboralista
Oavalos@avalos-jara.com
[1] Salvo en el periodo semestral julio-diciembre. En este caso no es necesario que el trabajador preste sus servicios los 6 meses completos, dado que dichas gratificaciones se hacen entrega en la primera quincena de diciembre (requiriendo con ello solo 5 meses de servicios). Existe, en estos casos, una presunción que el trabajador prestará sus servicios durante todo el mes de diciembre, y completará, de esta manera, el periodo semestral esperado.
[2] Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR
“Artículo 17º.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses la remuneración computable se establecerá sobre la base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario